Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2013 г. № А65-23469/2012

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

Именем Российской Федерации Р Е Ш Е Н И Е

г. Казань Дело № А65-23469/2012

Резолютивная часть объявлена 18 января 2013 года. Полный текст решения изготовлен 25 января 2013 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе: председательствующего судьи

Сальмановой Р.Р., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гиззятовым Т.Р., рассмотрев по первой инстанции в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Торговая Компания «Эдельвейс» г. Казань (ОГРН 1041628209127, ИНН 1659052002) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 4 по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 1041628231105, ИНН 1659017978) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 4 по Республике Татарстан о привлечении к налоговой ответственности ЗАО «Торговая Компания «Эдельвейс» № 24 от

08.06.2012 года как несоответствующего Налоговому кодексу РФ, при участии: от заявителя - представитель Шарафиев Ш.И. по доверенности от 26.09.2012; от ответчика - представители Тайгин М.Е. по доверенности от 04.05.2012 г., Павкова Н.А. по доверенности от 03.12.2012 г., Гаврилина Н.Ю. по доверенности от 03.12.2012 г.; от третьего лица,

- УФНС РФ по РТ - представитель Сычева О.В. по доверенности от 06.07.2012 г.;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Торговая компания «Эдельвейс» (далее - заявитель, Общество) обратилось к МРИ ФНС России № 4 по РТ (далее - ответчик) с заявлением о привлечении к налоговой ответственности ЗАО «Торговая Компания «Эдельвейс» № 24 от 08.06.2012 года недействительным как несоответствующего Налоговому кодексу РФ.

Определением от 27.09.2012 года Арбитражный суд Республики Татарстан

привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, г. Казань (далее также третье лицо, управление ФНС России по РТ).

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал, дал пояснения по существу дела.

Представитель ответчика требований не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица требования не признал, поддержал позицию ответчика.

Дело рассмотрено согласно статье 156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки № 19 от 02.05.2012 года и принято решение № 24 от 08.06.2012 года, согласно которому налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 332135 руб., начислил пени по состоянию на 08.06.2012 года по налогу на прибыль и единому социальному налогу на общую сумму 413917,10 руб., предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и единому социальному налогу на общую сумму 3689828 руб., а также соответствующие штрафы и пени.

Заявитель, не согласившись с решением, обжаловал его в апелляционном порядке в Управление ФНС России по РТ в порядке п. 1 ст. 138 НК РФ и п. 2 ст. 139 НК РФ.

Решением Управления ФНС России по РТ от 30.07.2012 № 2.14-0-18/012901 решение налогового органа было оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения, что послужило основанием для обращения заявителя в суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав объяснений представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

По пункту 1.2 решения.

Как следует из решения налогового органа, ответчиком занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2009 год на сумму 3 290 728,96 руб. и за 2010 год на сумму 5 954 912,32 руб. вследствие неправомерного включения в состав расходов сумм потерь при хранении товаров в торговых залах магазинов самообслуживания, выявленных в ходе плановых и иных инвентаризаций товарно-материальных ценностей.

По мнению налогового органа, указанные расходы в силу подп. 2 ст. 265 НК РФ могут быть учтены только в случае отсутствия виновных лиц и если факт отсутствия виновных лиц документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти. Необходимым документом для принятия расходов в данном случае является постановление следователя органов внутренних дел о приостановлении предварительного производства по делу (л.д. 105 т. 1).

Налоговый орган также считает, что потери товаров в магазинах самообслуживания не могут быть естественной убылью товаров, которая включается в расходы на основании подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ как расходы в виде потери от недостач или порчи товаров в пределах норм естественной убыли (лист 44 решения (л.д. 105 т. 1)).

Таким образом, по мнению ответчика, заявителем допущено налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 658 146 руб. и за 2010 год в сумме 1 190 982 руб.

По мнению налогоплательщика, общество правомерно учитывало суммы потерь при хранении товаров в торговых залах магазинов самообслуживания, выявленных в ходе плановых и иных инвентаризаций ТМЦ, на основании подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ в пределах в пределах норм естественной убыли (0,3% от товарооборота), утвержденных Приказом Минторга СССР от 23.03.1984 № 75 «Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания».

При этом заявитель в ходе выездной проверки представил налоговому органу полный пакет документов, на основании которых учитывал указанные расходы: приказы генерального директора общества № 167/9 от 30.09.2008 г., № 87/6 от 01.10.2009 г., № 83/1 от 01.10.2010 г., инвентаризационные описи ТМЦ по магазинам, сличительные ведомости, акты результатов проверки товаров и тары, справки по списанию потерь от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания, бухгалтерские и налоговые регистры по списанию потерь.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные документы, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Торговая компания «Эдельвейс» проводились плановые и иные инвентаризации товарно-материальных ценностей в торговых залах магазинов самообслуживания.

По результатам инвентаризации обществом составлялись инвентаризационные описи ТМЦ по магазинам, сличительные ведомости, акты результатов проверки товаров и тары, справки по списанию потерь от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания.

При этом суммы потерь от недостач при хранении и (или) порчи ТМЦ в торговых

залах магазинов самообслуживания списывались обществом в расходы на основании подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ в пределах 0,3 % от товарооборота, недостачи сверх указанного размера на расходы не относились.

Основанием для списания указанных потерь являлись приказы генерального директора ЗАО «ТК «Эдельвейс» «О списании потерь от недостачи и порчи при хранении ТМЦ для магазинов самообслуживания» № 167/9 от 30.09.2008 г., № 87/6 от 01.10.2009 г., № 83/1 от 01.10.2010 г., а также указанные выше документы.

При этом приказы генерального директора общества для целей налогообложения прибыли в составе материальных расходов потери от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания общества учитывались в пределах норм, установленных Приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984 г. № 75 «Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания», в размере 0,3 процента от товарооборота магазинов самообслуживания общества (подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ, Постановление Правительства РФ от 12.11.2002 г. № 814, ст. 7 Федерального закона 06.06.2005 г. № 58-ФЗ, Письмо Министерства финансов РФ от 29.11.2005 г. № 03-03­04/1/392, Приказ Министерства торговли РСФСР от 08.08.1984 г № 194, Приказ Министерства торговли СССР от 23.03.1984 г. № 75). Списание потерь от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания сверх указанного размера производить на общих основаниях.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно вышеназванной норме принято Постановление Правительства РФ от 12.11.2002 N 814 "О Порядке утверждения норм естественной убыли при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей", устанавливающее порядок разработки и утверждения указанных норм заинтересованными министерствами и ведомствами.

В соответствии с пунктом 4 указанного Постановления нормы естественной убыли утверждаются по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

С момента введения в действие гл. 25 Кодекса нормы естественной убыли до настоящего времени не утверждены.

Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" установлено, что впредь до утверждения норм естественной убыли в порядке, установленном подп. 2 п. 7 ст. 254 Кодекса, применяются нормы естественной убыли, утвержденные ранее соответствующими федеральными органами исполнительной власти. Данное положение распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2002.

Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 31.03.2003 N 95 утверждены методические рекомендации по разработке норм естественной убыли, согласно которым под естественной убылью товарно-материальных ценностей следует понимать потерю (уменьшение массы товара при сохранении его качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющуюся следствием естественного изменения биологических и (или) физико-химических свойств товаров.

К естественной убыли не следует относить технологические потери и потери от брака, а также потери товарно-материальных ценностей при их хранении и транспортировке, вызванные нарушением требований стандартов, технических и технологических условий, правил технической эксплуатации, повреждением тары, несовершенством средств защиты товаров от потерь и состоянием применяемого технологического оборудования.

Таким образом, организации вправе учитывать для целей налогообложения прибыли в составе материальных расходов потери при хранении товаров в торговом зале магазина самообслуживания в пределах норм, установленных Приказом Министерства торговли СССР от 23.03.1984 N 75 "Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания".

Аналогичные выводы изложены в Письме Минфина РФ от 29.11.2005 года № 03-03­04/1/392.

Схожей позиции о возможности учета соответствующих расходов в отсутствие утвержденных органами власти норм естественной убыли придерживаются и федеральные арбитражные суды округов (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.07.2008 по делу N А05-6193/2007, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.09.2006 N Ф04- 5368/2006(25679-А27-14) по делу N А27-41382/05-5 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.09.2006 N Ф04-5368/2006(25679-А27-14) по делу N А27-41382/05-5, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.12.2005 N А19-13273/05-45-Ф02-

6 А65-23469/2012

6493/05-С1, Постановление ФАС Московского округа от 12.10.2005, 06.10.2005 N КА- А41/9793-05 и другие).

Согласно Приказу Минторга СССР от 23.03.1084 № 75 "Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь непродовольственных и продовольственных товаров в магазинах (отделах, секциях) самообслуживания" для магазинов с универсальным ассортиментом продовольственных товаров установлен коэффициент списания потерь в размере 0,3% к товарообороту.

На основании изложенного, с учетом п. 7 ст. 3 НК РФ, действующее налоговое законодательство не запрещает относить на расходы потери от недостачи и (или) порчи товаров при хранении и транспортировке товаров, в том числе и при хранении товаров в залах самообслуживания. Однако в целях налогообложения указанные расходы принимаются в пределах лимита - в пределах норм естественной убыли, утвержденных установленным образом.

Таким образом, довод налогового органа о том, что нормы естественной убыли при хранении в залах самообслуживания не утверждены, поэтому указанные расходы не могут быть приняты в целях налогообложения, является необоснованным.

Более того, в ст. 270 НК РФ «Расходы, не учитываемые в целях налогообложения» не указаны в качестве расходов, не принимаемых при исчислении налога на прибыль, суммы потерь от недостач и порчи товара при его хранении.

При этом перечень расходов, не учитываемых при исчислении налога на прибыль, указанный в ст. 270 НК РФ, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Налоговый орган не указал конкретную норму закона, не позволяющую налогоплательщику учесть в расходах суммы потерь от недостачи товара при его хранении в залах самообслуживания.

Заявителем в ходе выездной проверки налоговому органу были представлены соответствующие документы, свидетельствующие о проведении инвентаризаций ТМЦ в магазинах самообслуживания и выявлении потерь от недостачи при хранении ТМЦ в залах самообслуживания указанных магазинов, а именно книги учета хозяйственных операций по счетам 44 и 91 налогового учета за 2009-2010 гг., инвентаризационные описи ТМЦ, сличительные ведомости, сводные ведомости результатов инвентаризации ТМЦ, акты результатов проверки товаров и тары, справки по списанию потерь от недостачи и порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания (л.д. 46-150 т. 9; т.10; л.д. 1-68 т. 11).

При этом налоговым органом каких-либо претензий к форме и содержанию указанных документов предъявлено не было.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что расходы в виде

потерь от недостачи товаров в магазинах самообслуживания заявителем документально подтверждены.

При этом недостача, выявленная налогоплательщиком при инвентаризации, не превысила норм естественной убыли, поэтому в соответствии с подп. 2 п. 7 ст. 254 Кодекса для целей определения облагаемой налогом на прибыль базы общество включило потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей в состав материальных расходов.

Налоговый орган не оспаривает факт оформления обществом результатов инвентаризации в соответствии с требованиями ст.12 Федерального закона от 21.11.96 N 129- ФЗ "О бухгалтерском учете" и Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Минфина от 13.06.95 N 49. Недостача, выявленная заявителем в результате инвентаризации и частично учтенная заявителем, не превысила норм естественной убыли, поэтому в соответствии с подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ для целей определения облагаемой налогом на прибыль базы общество правомерно включило потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей в состав материальных расходов. Обоснованность и документальное подтверждение указанных расходов налоговым органом фактически не оспариваются.

Налоговым органом также не доказано, что потери заявителя от естественной убыли отнесены на расходы сверх установленных норм, а также не предоставлено доказательств дальнейшей реализации списанного товара и получения от реализации прибыли.

Налоговый орган также не приводит в решении доказательств того, что списание недостач происходило в результате виновных действий неустановленных лиц, что требует применить к указанным отношениям нормы подп. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Налогоплательщиком списывались в расходы потери от недостач продуктов питания, которые в том числе и в силу своих естественных свойств могут приходить в негодность вследствие хранения.

Довод налогового органа о необходимости получения постановления следователя органов внутренних дел о приостановлении предварительного следствия, принятого в порядке ст. 208 УПК РФ, как необходимого условия для списания потерь от недостач в расходы при исчислении налога на прибыль, судом отклоняется по следующим основаниям.

Во-первых, учитывая специфику реализуемого товара в магазинах сети ЗАО «Торговая компания «Эдельвейс», - продовольственные товары, то возможные хищения товара из зала самообслуживания не будут подпадать под состав преступления, предусмотренный ст. 158 УК РФ «Кража», расследование которого производится по нормам Уголовно-процессуального кодекса РФ, а будут являться мелким хищением, порядок расследования и привлечения к ответственности при этом регулируется Кодексом об административных правонарушениях РФ.

Доказательств совершения хищения, преследуемых по Уголовному кодексу РФ, налоговым органом не выявлено и не отражено в оспариваемом решении.

При этом выявленная в ходе инвентаризации недостача в отдельном магазине не может быть одним преступлением, предусмотренным ст. 158 УК РФ «Кража».

Таким образом, требование Ответчика о необходимости получения постановления следователя о приостановлении предварительного расследования как необходимого документа для принятия потерь от недостач в качестве расходов по налогу на прибыль практически не может быть реализовано.

Во-вторых, в силу статьи 252 НК РФ предусматривается уменьшение полученных налогоплательщиком доходов на сумму экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов. При этом положениями главы 25 "Налог на прибыль организаций" данного Кодекса не устанавливается конкретный перечень документов, которые налогоплательщик должен оформить для подтверждения осуществленных расходов, что позволяет преодолевать неоправданные ограничения налогоплательщиков в возможности выбора способов доказывания осуществленных хозяйственных операций для целей налогообложения.

Подпункт 5 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, вопреки утверждению налогового органа, также не содержит указания на то, какие именно документы могут подтвердить факт отсутствия виновных лиц при недостаче материальных ценностей, тем самым не ограничивает налогоплательщика в вопросе подтверждения правомерности учета соответствующих расходов.

Аналогичная позиция изложена в Определении Конституционного суда РФ от 24.09.2012 N 1543-О.

Кроме того, аналогичной позиции, согласно которой потери при хранении товаров в торговом зале магазина самообслуживания могут быть учтены налогоплательщиком в составе материальных расходов на основании подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ, придерживаются и федеральные арбитражные суды округов (Постановление ФАС Уральского округа от

11.03.2009 N Ф09-1165/09-С2 по делу N А07-1768/2008-А-ВЕТ, Постановление ФАС Северо­Западного округа от 01.11.2006 по делу N А56-2227/2006 и другие).

Таким образом, налогоплательщик документально обосновал и правомерно отнес на расходы суммы потерь от недостачи товара при хранении в магазинах самообслуживания в пределах норм естественной убыли, утвержденных в соответствии с действующим законодательством.

Следовательно, в указанной части решение налогового органа подлежит признанию недействительным.

По пункту 1.3. решения.

По мнению налогового органа, ЗАО «ТК «Эдельвейс» допущено нарушение подп. 1 п.1 ст. 23, подп. 1 п. 1 и п. 3 ст. 268, ст. 287 и ст. 313 НК РФ, выразившееся в неверном определении расходов при реализации амортизируемого имущества, что повлекло неполную уплату заявителем налога на прибыль за 2010 г. в сумме 27 760 руб. (с учетом возражений заявителя, частично принятых налоговым органом).

Заявителем, в свою очередь, каких-либо письменных доводов, равно как и документов, опровергающих позицию налогового органа по данному эпизоду, в материалы дела представлено не было.

Заслушав представителей сторон, суд считает позицию налогового органа по данному эпизоду обоснованной в связи со следующим.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях гл. 25 признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено гл. 25), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Пунктом 3 ст. 268 НК РФ установлено, что в случае, если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в пп. 1 п. 1 ст. 268, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения в следующем порядке. Полученный убыток включается в состав прочих расходов налогоплательщика равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации.

Убыток от реализации основного средства отражается по строке 060 Приложения N 3 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль (утв. Приказом Минфина России от 05.05.2008 N 54н). Этот показатель включается в сумму, отражаемую по строке 360 Приложения N 3 (п. 8.10 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций;. Затем показатель из строки 360 Приложения N 3 сформирует показатель строки 050 листа 02 декларации (абз. 6 п. 5.2 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций).

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что между ЗАО «ТК «Эдельвейс» («Продавец») и ООО «Восток солод» ИНН 1659051506 («Покупатель») заключен договор купли-продажи № ЮЛ-2010-059 от 14.12.2009г. Предметом Договора является - Продавец продает, а Покупатель приобретает в собственность следующие объекты недвижимости: железнодорожные пути на станции Вахитово Горьковской железной дороги протяженностью 423 пог.м.; земельный участок площадью 1346 кв.м. под подъездные железнодорожные пути; земельный участок площадью 87 кв.м. под подъездные железнодорожные пути.

Общая стоимость имущества составляет 6 791 191,26 руб., в том числе:

железнодорожные пути стоимостью - 2 790 799,97 руб., в т.ч. 18% НДС - 425 715,25 руб.; земельный участок площадью 1346 кв.м. стоимостью - 3 707 960,80 руб.; земельный участок площадью 87 кв.м. стоимостью - 292 430,49 руб.

Акт приема-передачи к договору купли продажи имущества от 14 декабря 2009г.

Акт о приеме-передаче объекта основных средств (ф. №ОС-1) - железнодорожные пути на станции Вахитово Горьковской железной дороги протяженностью 423 пог.м - от 24.02.2010г.

Выручка от реализации железнодорожных путей без НДС составляет - 2 365 084,72 руб., остаточная стоимость реализованного амортизируемого имущества и расходы, связанные с его реализацией, составляет - 2517230,00 руб., убыток от реализации амортизируемого имущества составил -152145,28 руб. (2365084,72 руб. - 2517230,00 руб.).

Однако, убыток от реализации основного средства по строке 060 Приложения N 3 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год налогоплательщиком ЗАО «ТК «Эдельвейс» не отражен. Соответственно, убыток от реализации в сумме 152145,28 руб. не отражен по строке 360 Приложения №3 и не сформирован показатель строки 050 листа 02 декларации (абз. 6 п. 5.2 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций).

На основании вышеизложенного, в нарушение пп. 1 п. 1, п. 3 ст. 268 НК РФ и Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, утвержденного Приказом Минфина России от 05.05.2008 N 54н, ЗАО «ТК «Эдельвейс» при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год в соответствии со ст. 315 НК РФ необоснованно занизило прибыль, а соответственно, и налоговую базу для исчисления налога на сумму убытка от реализации амортизируемого имущества.

Таким образом, оснований для признания недействительным решения в указанной части не имеется.

По п. 1.4 решения

По мнению налогового органа, заявителем несвоевременно уплачивались ежемесячные авансовые платежи по налогу на прибыль за 2-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года и 1 квартал 2011 года по сроку уплаты 28 числа каждого месяца, что послужило основанием для доначисления заявителю пеней в размере 11 167,59 руб.

Заявитель полагает начисление пеней по данному эпизоду незаконным в связи с тем, что налогоплательщик вовремя уплачивал налог по итогам каждого отчетного и налогового периода, при этом несвоевременная уплата ежемесячного авансового платежа по налогу на прибыль недоимку по налогу не образует, вследствие чего оснований для доначислений пеней не имеется.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон по делу, суд пришел к следующим выводам.

В силу ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, а отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В ст. 286 НК РФ указано, что по итогам каждого отчетного (налогового) периода, если иное не предусмотрено данной статьей, налогоплательщики исчисляют сумму квартального авансового платежа исходя из ставки налога и фактически полученной прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогам с начала налогового периода до окончания первого квартала, полугодия, девяти месяцев и одного года. Сумма квартальных авансовых платежей определяется с учетом ранее начисленных сумм авансовых платежей. В течение отчетного периода (квартала) налогоплательщики уплачивают ежемесячные авансовые платежи. Уплата авансовых платежей производится равными долями в размере одной трети подлежащего уплате квартального авансового платежа за квартал, предшествующий кварталу, в котором производится уплата ежемесячных авансовых платежей.

Таким образом, сумма ежемесячного авансового платежа является промежуточным (внутри отчетного периода) платежом и исчисляется на основании данных отчетного периода, то есть расчетным путем. При этом речь идет не об авансовом платеже по налогу на прибыль по итогам отчетного периода, а о ежемесячных платежах, уплата которых в течение отчетного периода предусмотрена абз. 2 п. 2 ст. 286 НК РФ.

Как следует из ст. 75 НК РФ, пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку ежемесячный авансовый платеж по налогу на прибыль организаций, уплачиваемый внутри отчетного периода, не является налоговым платежом и его неуплата не может являться недоимкой, то начисление пеней по ежемесячным авансовым платежам по налогу на прибыль организаций является неправомерным.

Кроме того, согласно ст. 75 НК РФ пени подлежат начислению на недоимку, то есть на сумму не полностью уплаченного налога, которая определяется на дату уплаты налога.

Вместе с тем, налоговый орган признает в решении (листы 7-9 решения (л.д. 68-70 т.1)) , что у налогоплательщика на день уплаты налога на прибыль организаций по сроку уплаты имеется переплата, то есть налог по итогам налогового периода был своевременно уплачен, в связи с этим штраф по ст. 122 НК РФ не применяется. Следовательно, и начисление пеней в связи с отсутствием недоимки на день уплаты соответствующего налога также является незаконным.

Аналогичная позиция изложена в Письмах Минфина России от 01.02.2007 N 03-03­06/2/15 и от 20.07.2006 N 03-03-04/1/600.

Кроме того, аналогичной позиции придерживаются Высший Арбитражный Суд РФ и федеральные арбитражные суды округов (п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, Постановление ФАС Уральского округа от 21.05.2009 N Ф09-3208/09-С3 по делу N А76- 25718/2008-45-787, Постановление ФАС Поволжского округа от 19.07.2006 по делу N А49- 782/2006, Постановление ФАС Поволжского округа от 11.05.2006 по делу N А06-5551У/4- 24/05, Постановление ФАС Поволжского округа от 19 - 24.05.2005 N А65-14696/04-СА2).

Таким образом, решение в указанной части подлежит признанию недействительным, оснований для начисления и взыскания пеней не имеется.

По пункту 2.1. решения.

По мнению налогового органа, заявитель в нарушение п. 6 ст. 172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов суммы НДС, ранее уплаченные в бюджет с сумм частичной оплаты в счет предстоящих поставок, не осуществив отгрузки товаров (работ, услуг) под указанную оплату, что привело к неполной уплате НДС за 4-й квартал 2010 года в сумме 61 017 руб.

Заявителем, в свою очередь, каких-либо письменных доводов, равно как и документов, опровергающих позицию налогового органа по данному эпизоду, в материалы дела представлено не было.

Заслушав представителей сторон, суд считает позицию налогового органа по данному эпизоду обоснованной в связи со следующим.

Проверкой установлено, что 06.12.2010 года на основании платёжного поручения

№364 ЗАО «ТК «Эдельвейс» был получен авансовый платёж в счёт предстоящих поставок товаров (работ, услуг) от ООО «ЛаТон» ИНН 0278122996 в размере 400 000 руб. в т.ч. НДС 18%. Указанная сумма авансового платежа отражена ЗАО «ТК «Эдельвейс» в налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2010г, а также исчислена соответствующая сумма НДС по ставке 18/118.

В книге покупок за 4-й квартал 2010 года ЗАО «ТК «Эдельвейс» отражена сумма НДС в размере 61 016,95 руб. как сумма, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (работ, услуг).

Проверкой установлено и подтверждено первичными учётными документами (счёта- фактуры на отгрузку товаров (работ, услуг), актом сверки взаимных расчётов между ЗАО «ТК «Эдельвейс» и ООО «ЛаТон» по состоянию на 31.12.2010г., в котором кредиторская задолженность ЗАО «ТК «Эдельвейс» в размере 2 100 000 руб. перед ООО ЛаТон не погашена) и книгой продаж за 4-й квартал 2010 года, что отгрузки товаров в счёт предварительной оплаты ЗАО «ТК «Эдельвейс» в адрес ООО «ЛаТон» в 4-м квартале 2010 года не производило, что в силу п. 6 ст. 172 НК РФ является свидетельством того, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» неправомерно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС в размере 61 017 руб.

Таким образом, ЗАО «ТК «Эдельвейс» нарушены п. 1,3 ст.23 НК РФ, п.1 ст. 169 НК РФ и п.6 ст. 172 НК РФ, оснований для признания недействительным решения в указанной части не имеется.

По пункту 3 решения.

По мнению налогового органа, обществом в нарушение п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 243 НК РФ допущена неполная уплата единого социального налога за 2009 год в размере 2 189 904 руб.

Свой вывод налоговый орган обосновывает тем, что заключенные обществом договоры на оказание услуг от 01.08.2008 г. № 01/08, № 02/08, № 03/08 с ООО «Мастер 1» (впоследствии переименовано в ООО «ПрофКлининг»), ООО «Мастер 2» (впоследствии переименовано в ООО «Астер»), ООО «Мастер 3» (впоследствии переименовано в ООО «Лазурит») были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты единого социального налога организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения.

При этом, налоговый орган приводит следующие аргументы, свидетельствующие о недобросовестности ЗАО «ТК «Эдельвейс» и необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды: взаимозависимость участников сделок;

формирование кадрового состава ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер», ООО «Лазурит» осуществлялось за счет работников ЗАО «ТК «Эдельвейс»; созданные состава ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер», ООО «Лазурит» не имели взаимоотношений с другими организациями, кроме как с ЗАО «ТК «Эдельвейс»; по данным допроса работников обществ их деятельность не претерпела никаких изменений; бухгалтерская и налоговая отчетность велась работником ЗАО «ТК «Эдельвейс»; наличие трудовых отношений между ЗАО «ТК «Эдельвейс» и физическими лицами, формально являвшимися работниками ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер», ООО «Лазурит».

По мнению заявителя, указанные налоговым органом формальные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку заключение указанных договоров преследовало деловую цель и являлось экономически обоснованным. Так, это позволило обществу оптимизировать свою организационную структуру, сосредоточиться на основной торговой деятельности и повысить качество и рентабельность оказываемых услуг в сфере торговли, что в конечном итоге повлекло за собой увеличение выручки и чистой прибыли общества в проверяемый период, увеличение налоговой нагрузки на общество (в том числе по налогу на прибыль и по ЕСН за счет возможности привлечения новых сотрудников, занятых в основной деятельности общества, и увеличения им заработной платы), снижение административных издержек, отсутствие необходимости соблюдения гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, освобождение от рисков, связанных с возможными конфликтными ситуациями с работниками и их представительными органами.

При этом реальность заключения и исполнения договоров налоговым органом не оспаривается и подтверждается соответствующими первичными документами, представленными заявителем в материалы дела; расходы, понесенные обществом в ходе исполнения указанных договоров, налоговым органом были приняты, что также свидетельствует об их экономической обоснованности и документальной подтвержденности. Кроме того, об отсутствии цели уклонения от уплаты ЕСН свидетельствует и то обстоятельство, что заявитель по настоящее время пользуется услугами указанных организаций и несет соответствующие расходы, при этом с 1 января 2011 года ставки страховых взносов для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, приравнены к ставкам организаций, находящихся на общей системе налогообложения, что лишает заявителя возможности получать какую-либо налоговую выгоду.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений общества с ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер», ООО «Лазурит» в рамках заключенных между ними договоров на оказание услуг.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 2 указанного Постановления обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного Постановления налоговая выгода может быть признана судом обоснованной либо необоснованной.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными

экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 указанного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При этом в соответствии с пунктом 6 названного Постановления следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем налоговым органом не представлено достаточных и безусловных доказательств того, что совершенная обществом сделка не характерна для хозяйственного оборота, а для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами; главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой

выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Как установлено материалами дела, заключение обществом договоров на оказание услуг имело разумную деловую цель и являлось экономически обоснованным.

Так, между обществом (Заказчик) и ООО «Мастер 1» (впоследствии переименовано в ООО «ПрофКлининг»), ООО «Мастер 2» (впоследствии переименовано в ООО «Астер») и ООО «Мастер 3» (впоследствии переименовано в ООО «Лазурит») (Исполнители) были заключены договоры на оказание услуг от 01.08.2008 г. № 01/08, № 02/08 и № 03/08 соответственно, согласно которым Исполнители обязуются в течение срока действия договоров оказать услуги по поддержанию в чистоте объектов Заказчика, а именно уборка нежилых помещений и прилегающих к ним территорий, а Заказчик обязуется оплачивать оказанные Исполнителями услуги в срок и в объеме, предусмотренном договорами.

При этом заявитель проявил должную осмотрительность при заключении договоров с указанными компаниями.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В частности, заявителем были запрошены и получены копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, протоколов о назначении руководителей этих организаций. Таким образом, заявитель убедился, что эти организации зарегистрированы в установленном законом порядке, имеют ОГРН, ИНН, и поэтому могут нести гражданские права и обязанности по сделкам, все вышеперечисленные документы представлены заявителем в материалы дела.

Заключение указанных договоров позволило обществу, основным видом деятельности которого является розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табак, оптимизировать свою организационную структуру (путем отказа от самостоятельного ведения не профильной для заявителя деятельности по уборке помещений и прилегающих к ним территорий) и сконцентрироваться на основной деятельности, на улучшении качества оказываемых услуг, оптимизации управленческих процессов в торговле и, в конечном итоге, увеличении выручки и чистой прибыли общества.

При этом деятельность по поддержанию в чистоте объектов общества является вспомогательной для заявителя, ввиду чего последним было принято решение о передаче указанных функций другим организациям, которые будут специализироваться исключительно на этой деятельности и нести соответствующую ответственность перед обществом за качество оказываемых ими услуг.

Данное обстоятельство подтверждается, в частности, п. 4.5 заключенных договоров, согласно которому Исполнители оплачивают Заказчику пени в размере 0,1% от стоимости услуг за каждый день просрочки в случае нарушения Исполнителями п. 2.2.1 договора, которым предусмотрено обязательство Исполнителей качественно и в сроки, предусмотренные договорами, организовать услуги по уборке нежилых помещений общества и прилегающих к ним территорий.

В свою очередь, налоговым органом не было представлено доказательств обратного, опровергающих указанные выше доводы и свидетельствующих об отсутствии разумной деловой цели у заявителя при заключении договоров с ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит».

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком реальные хозяйственные операции не были учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, судом отклоняется по следующим основаниям.

Заявителем в ходе проверки были представлены документы, подтверждающие реальность исполнения договоров, а именно: договоры со всеми приложениями и

дополнительными соглашениями; акты оказанных услуг; платежные поручения, подтверждающие оплату услуг (т. 3; л.д. 1-57 т. 4; л.д. 20-164 т. 6), что отражено в оспариваемом решении (л.д. 75-76 т. 1).

В соответствии с положениями ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку налоговым органом не представлены доказательства того, что сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах по взаимоотношениям с ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит», неполны, недостоверны и (или) противоречивы; более того, расходы по указанным договорам, понесенные заявителем, признаны налоговым органом в полном объеме, то с учетом п.п. 1, 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 суд приходит к выводу, что налогоплательщиком учтены реальные хозяйственные операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, оснований для признания налоговой выгоды необоснованной не имеется.

Таким образом, расходы заявителя на оплату услуг ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» признаны налоговым органом оправданными и экономически обоснованными, поскольку они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Более того, из представленной заявителем сравнительной таблицы фондов оплаты труда ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит», с фондом оплаты труда заявителя с учетом всех работников указанных организаций, если бы последние находились в штате заявителя, с начисленными на фонды оплаты труда налогами, и с суммой оплаты по заключенным между обществом и указанными организациями договорам на оказание услуг, следует, что необоснованной налоговой выгоды заявителем фактически получено не было, поскольку сумма фондов оплаты труда этих организаций с начисленными на нее налогами, а также сумма фонда оплаты труда заявителя с начисленными на нее налогами, если бы все работники указанных организаций находились в штате заявителя, значительно ниже суммы расходов заявителя, произведенных по договорам на оказание услуг.

Следовательно, общая сумма расходов заявителя в связи с переводом работников в ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» не только не уменьшилась, а напротив, увеличилась, что свидетельствует об отсутствии необоснованной налоговой выгоды по единому социальному налогу у заявителя.

Так, согласно указанной сравнительной таблице, если бы все работники указанных организаций состояли в штате заявителя, то общая сумма расходов заявителя на фонд оплаты труда с начисленными на него налогами была бы меньше общей суммы расходов заявителя, произведенных в рамках заключенных договоров: по 2008 году - на 1 011 736 руб.; по 2009 году - на 977 417 руб., по 2010 году - на 1 101 210 руб., то есть заявителю было бы выгоднее вообще не переводить своих работников в указанные организации, если бы заявитель действительно преследовал цель уменьшения своих расходов путем перевода части работников в организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения.

Налоговый орган в свою очередь не вправе доначислить налоги, исходя из своего видения целесообразности предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Как указывал Конституционный суд РФ в своих Определениях (абз. 7, 8 п. 2 Определения КС РФ N 1072-О-О, абз. 3, 4 п. 3 Определения КС РФ N 320-О-П, абз. 3, 4 п. 3 Определения КС РФ N 366-О-П), значение имеет лишь цель и направленность такой деятельности на получение дохода, а не ее результат.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 26.02.2008 г. № 11542/07 указал, что хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Конституционный суд РФ в Определении от 04.06.2007 г. № 320-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции, выраженной Конституционным судом РФ в Постановлении от 24.02.204 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, высшие судебные инстанции единообразно толкуют положения Налогового кодекса РФ как не позволяющие налоговым органам отказывать налогоплательщикам в признании налоговой выгоды обоснованной по тому мотиву, что достижение того же экономического результата было возможно с меньшими затратами.

При этом согласно данным о доходах и расходах, а также уплачиваемых налогах за 2007-2010 годы, представленных заявителем и не опровергнутых налоговым органом, заключение указанных договоров не привело к уменьшению выручки и чистой прибыли общества и снижению уплачиваемых заявителем налогов, а, напротив, привело к реальному увеличению выручки и чистой прибыли общества, а также заметному увеличению сумм уплачиваемых налогов.

Так, согласно представленным справкам и отчетам о прибылях и убытках общества (л.д. 68-96 т. 11):

в 2007 году сумма выручки составила- 1 937 млн. руб., сумма чистой прибыли - 15,1 млн. руб., сумма налога на прибыль - 10,6 млн. руб., сумма ЕСН - 26,8 млн. руб., общая сумма налогов - 76 млн. руб.;

в 2008 году сумма выручки составила - 2 370 млн. руб., сумма чистой прибыли - 46 млн. руб., сумма налога на прибыль - 18,2 млн. руб., сумма ЕСН - 41,9 млн. руб., общая сумма налогов - 125,1 млн. руб.;

в 2009 году сумма выручки составила - 2 495 млн. руб., сумма чистой прибыли - 65,3 млн. руб., сумма налога на прибыль - 18,7 млн. руб., сумма ЕСН - 42,8 млн. руб., общая сумма налогов - 132,4 млн. руб.;

в 2010 году сумма выручки составила - 2 937 млн. руб., сумма чистой прибыли - 84,8 млн. руб., сумма налога на прибыль - 25,2 млн. руб., сумма уплаченных страховых взносов (ЕСН) - 47,7 млн. руб., общая сумма налогов - 178,3 млн. руб.

Таким образом, сумма уплачиваемых заявителем налогов, в том числе ЕСН, в проверяемый период не только не снизилась, а напротив, значительно увеличилась, что также свидетельствует об отсутствии какой-либо необоснованной налоговой выгоды.

При этом, налоговый орган не дал оценки указанному доводу заявителя. Налоговый орган также не опроверг того обстоятельства, что рост указанных показателей был связан, в том числе, с заключением указанных договоров.

Заключение договоров на оказание услуг с ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» также позволило обществу привлечь в свой штат новых сотрудников, специализирующихся на основном виде деятельности общества, и увеличить заработную плату основным сотрудникам. При этом фонд оплаты труда у заявителя в проверяемый период не только не уменьшался, а напротив, значительно увеличивался, о чем свидетельствует справка по динамике фонда оплаты труда и численности работников заявителя за 2007-2011 годы и сведения о среднесписочной численности работников заявителя за 2007-2011 годы (л.л. 69-87 т. 11).

Судом установлено, что за 2007 год фонд оплаты труда заявителя (далее по тексту - ФОТ) составил - 105,1 млн. руб., численность штата - 1 008 человек; за 2008 году ФОТ - 165,4 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 60,3 млн. руб.), численность штата - 1 392 человек (прирост численности к предыдущему году 384 человек); за 2009 год ФОТ - 170,6 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 5,2 млн. руб.), численность штата - 1 328 человек (численность уменьшилась на 64 человека, в том числе на 62 человека в связи с переводом вспомогательного персонала в ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит»), при этом ФОТ заявителя не только не уменьшился в связи с уменьшением численности штата, но напротив, увеличился в сравнении с предыдущим годом, что свидетельствует об увеличении заработной платы сотрудникам заявителя и отсутствии экономии на налоговых платежах; за 2010 год ФОТ - 187,9 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 17,3 млн. руб.), численность штата - 1 341 человек (прирост численности к предыдущему году 13 человек); за 2011 год ФОТ - 204,6 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 16,7 млн. руб.), численность штата - 1 297 человек (численность штата уменьшилась на 44 человека), при это ФОТ заявителя не только не уменьшился в связи с уменьшением численности штата, но напротив, увеличился в сравнении с предыдущим годом, что свидетельствует об увеличении заработной платы и отсутствии экономии на страховых взносах (ранее ЕСН).

Таким образом, перевод вспомогательного персонала в 2008 году в количестве 62 человек в ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» не отразился негативно на фонде оплаты труда заявителя, который согласно представленным данным не только не уменьшился в 2008 году, а напротив, значительно увеличился в связи с увеличением заработной платы оставшимся сотрудникам заявителя, что свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя умысла, направленного на получение необоснованной выгоды.

О реальном увеличении заработной платы оставшимся работникам заявителя в проверяемый период, ставшим возможным в результате перевода вспомогательного персонала в указанные организации, свидетельствуют и штатные расписания магазинов заявителя за 2007-2011 годы, выборочно представленные заявителем.

В частности, по магазину № 908 до заключения договоров с привлеченными организациями (до 01.12.2008 г.) заработная плата директора магазина составляла 12 500 руб./месяц, менеджера - 11 000 руб./месяц, помощника менеджера и продавца-консультанта 1 категории - 46 руб./час, помощника менеджера и продавца-консультанта 2 категории - 44 руб./час, помощника менеджера и продавца-консультанта 3 категории - 40 руб./час.

После заключения договоров на оказание услуг (с 01.12.2008) заработная плата директора магазина составила 15 500 руб./месяц (то есть увеличилась на 3 000 руб.), менеджера - 12 500 руб./месяц (то есть увеличилась на 1 500 руб.), помощника менеджера и продавца-консультанта 1 категории - 50 руб./час (то есть увеличилась на 4 руб./час), помощника менеджера и продавца-консультанта 2 категории - 48 руб./час (то есть увеличилась на 4 руб./час), помощника менеджера и продавца-консультанта 3 категории - 45 руб./час (то есть увеличилась на 5 руб./час).

Следовательно, заключение договоров на уборку помещений магазинов не преследовало цели уклонения от уплаты единого социального налога за счет уменьшения фонда оплаты заявителя на суммы оплаты труда переведенных работников, поскольку одновременно фонд оплаты труда заявителя рос за счет увеличения размера заработной платы оставшимся работникам.

Довод налогового органа о взаимозависимости общества и его контрагентов ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит», суд отклоняет, в связи со следующим.

Условия признания лиц взаимозависимыми установлены в п. 1 ст. 20 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

По мнению налогового органа, заявитель и его контрагенты являются взаимозависимыми лицами по основанию, предусмотренному подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ, а именно учредитель ООО «Астер» Сагиров А.Д. и учредитель ООО «Лазурит» Кондратьев П.С. до создания указанных организаций и по настоящее время являются работниками ЗАО «ТК «Эдельвейс» и по должностному положению подчиняются директору заявителя. Учредитель ООО «ПрофКлининг» Сафин Р.Р. до создания указанной организации и по настоящее время является работником ООО «Эдельвейс-В», которое расположено по одному адресу с заявителем, и учредителями этих организаций являются Хайруллин И.Н. и Хайруллин А.Н., что также свидетельствует о взаимозависимости.

Вместе с тем, основание, предусмотренное подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ (подчинение по должностному положению), относится к физическим лицам и является основанием для признания взаимозависимыми именно этих физических лиц, а не организаций, в одной из которых они работают, а в другой являются учредителями.

При этом налоговым органом не было представлено доказательств того, что учредители ООО «Астер» и ООО «Лазурит» Сагиров А.Д. и Кондратьев П.С. действительно являлись и до настоящего времени являются работниками ЗАО «ТК «Эдельвейс» и подчиняются директору заявителя по должностному положению.

Учредитель ООО «ПрофКлининг» Сафин Р.Р., он не являлся и не является до настоящего времени работником ЗАО «ТК «Эдельвейс» и не подчиняется директору заявителя по должностному положению, а является работником ООО «Эдельвейс-В». При этом то обстоятельство, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» и ООО «Эдельвейс-В» зарегистрированы по одному адресу, и учредителями указанных организаций являются одни и те же физические лица, налоговым органом не доказано.

Более того, ООО «Эдельвейс-В» и ЗАО «ТК «Эдельвейс» не являются участниками друг друга, им не принадлежат доли в уставном капитале друг друга, поэтому в силу подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ они не могут быть признаны взаимозависимыми лицами.

Суд также не находит оснований для признания взаимозависимыми указанных лиц по п. 2 ст. 20 НК РФ, согласно которому лица могут быть признаны судом взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд РФ в Определении № 441-О от 04.12.2003 г. указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового Кодекса РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Однако, налоговый орган не сослался на конкретные правовые акты, которые позволили бы признать заявителя и указанные организации взаимозависимыми лицами, а также не привел конкретных доказательств, что отношения между руководителем заявителя и учредителями указанных организаций могли каким-то образом повлиять на результаты заключенных сделок.

В любом случае, взаимозависимость заявителя и его контрагентов в силу п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Ответчик не обосновал, каким образом заявитель и третьи лица повлияли на экономический результат друг друга с точки зрения исчисления и уплаты налогов.

При этом признание указанных лиц взаимозависимыми должно было повлечь за собой корректировку налоговым органом стоимости услуг по заключенным между ними договорам исходя из рыночных цен на идентичные услуги, что следует из статьи 40 НК РФ,

которая определены права налогового органа в случае признания лиц взаимозависимыми.

Так, согласно подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, когда лица являются взаимозависимыми.

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Поскольку налоговым орган оценка стоимости услуг по заключенным договорам на предмет их соответствия рыночным ценам не производилась, иных доказательств, свидетельствующих о влиянии заявителя на результаты заключенных с третьими лицами сделок, также не представлено, то суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по факту взаимозависимости заявителя и его контрагентов.

Довод налогового органа о формировании кадрового состава ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» за счет работников ЗАО «ТК «Эдельвейс» как об обстоятельстве, свидетельствующем о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, судом отклоняется по следующим основаниям.

Во-первых, как следует из решения налогового органа, в указанные организации были переведены не все работники заявителя, а только сотрудники вспомогательного персонала в количестве 62 человека, ранее осуществлявшие у заявителя функции по уборке нежилых помещений и прилегающих к ним территорий; из них 27 человек были переведены в ООО «ПрофКлининг», 20 человек - в ООО «Астер», 15 человек - в ООО «Лазурит». На выплаты оставшимся работникам начислялись ЕСН и страховые взносы в пенсионный фонд. Данный факт свидетельствует о том, что штат работников указанных организаций формировался целенаправленно, исходя из определенного вида деятельности, которым занимались эти организации.

При этом, заявитель за проверяемый период не имел в штате вспомогательного персонала, необходимого для оказания аналогичных услуг, что подтверждается соответствующими штатными расписаниями заявителя за 2007-2011 годы, представленными заявителем в материалы дела, что также свидетельствует о реальности оказанных привлеченными организациями услуг.

Во-вторых, довод налогового органа о том, что штат привлеченных организаций

формировался исключительно или преимущественно из лиц, ранее состоявших в трудовых отношениях с обществом, противоречит представленным заявителем документам привлеченных организаций, согласно которым штат привлеченных организаций формировался в основном из новых сотрудников, которые ранее не являлись сотрудниками заявителя.

Так, согласно сведениям о среднесписочной численности работников ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» за 2008-2010 годы, штатным расписаниям указанных организаций за 2008-2011 годы, приказам о приеме новых работников на работу в указанные организации, ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, судом установлено:

- среднесписочная численность штата ООО «ПрофКлининг» за 2008 год составила 78 человек, то есть количество новых работников, принятых в 2008 году на работу и ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, составило 51 человек, или 65,4% от общей численности сотрудников указанного общества, за 2009 год - 82 работника, за 2010 год - 76 работников;

- среднесписочная численность штата ООО «Астер» за 2008 год составила 66 человек, то есть количество новых работников, принятых в 2008 году на работу и ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, составило 46 человек, или 69,7% от общей численности сотрудников указанного общества, за 2009 год - 82 работника, за 2010 год - 80 работников;

- среднесписочная численность штата ООО «Лазурит» за 2008 год составила 69 человек, то есть количество новых работников, принятых в 2008 году на работу и ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, составило 54 человек, или 78,3% от общей численности сотрудников указанного общества, за 2009 год - 78 работников, за 2010 год - 77 работников;

Таким образом, численность работников привлеченных организаций более чем на 65 % формировалась за счет новых работников, более того, численность этих работников увеличилась во всех организациях в 2009 году и незначительно уменьшилась в 2010 году, что прямо опровергает довод налогового органа о формировании кадрового состава привлеченных организаций преимущественно за счет бывших работников заявителя и неведении кадрового и персонифицированного учета непосредственно привлеченными организациями.

Кроме того, новые сотрудники этих организаций не допрашивались налоговым органом по вопросу, каким образом производилось их трудоустройство и кем именно оформлялись соответствующие трудовые договоры, что свидетельствует о неполноте проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля, в частности допросов, проведенных налоговым органом в отношении исключительно бывших работников заявителя.

Довод налогового органа о том, что услуги по уборке помещений оказывались

ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» только заявителю, также не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку не опровергает указанных выше доводов заявителя об экономической обоснованности и реальности заключенных договоров, а также того обстоятельства, что услуги, оказанные привлеченными организациями, были учтены заявителем в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловлены разумными экономическими причинами.

Таким образом, налоговая выгода была получена налогоплательщиком в связи с осуществлением участниками сделки реальной предпринимательской деятельности, и в силу п. п. 3 и 4 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53 не может быть признана необоснованной.

Аналогичной позиции придерживаются и федеральные арбитражные суды округов (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.04.2009 по делу N А43-9061/2008-31-183, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2008 по делу N А66-6922/2007 и другие).

При этом, ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений, осуществляющими на свой страх и риск предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли (ст. 2 ГК РФ), при этом у заявителя отсутствуют правовые основания требовать от указанных организаций оказания аналогичных услуг в пользу третьих лиц.

Довод налогового органа, что контрагенты не преследовали цели вести предпринимательскую деятельность и извлекать из этого прибыль или иную выгоду, а намеревались лишь создать условия для получения заявителем налоговой выгоды, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и тексту решения налогового органа, согласно которому контрагенты реально получали доходы от ведения предпринимательской деятельности.

Как следует из оспариваемого решения, указанные организации получали доходы в виде 14-18 процентной наценки к заработной плате, выплачиваемой своим работникам (л.д. 121 т. 1).

Таким образом, указанные организации реально получали доходы от ведения своей экономической деятельности и уплачивали соответствующие налоги.

При этом, в проверяемый период фонд оплаты труда с начисленными на него налогами и взносами ежегодно увеличивался в каждой из указанных организаций, что свидетельствует о реальном ведении указанными организациями предпринимательской деятельности.

Так, согласно представленной справке по фондам оплаты труда указанных организаций:

- за 2008 год общий суммарный фонд оплаты труда этих организаций составил - 16

463 842 руб., всего вместе с начисленными на него налогами и взносами - 18 408 230 руб.;

- за 2009 год общий суммарный фонд оплаты труда этих организаций составил - 18 899 563 руб., всего вместе с начисленными на него налогами и взносами - 20 895 228 руб.;

- за 2010 год общий суммарный фонд оплаты труда этих организаций составил - 20 207 301 руб., всего вместе с начисленными на него налогами и взносами - 22 948 376 руб., и это несмотря на то, что численность работников в 2010 году уменьшилась во всех организациях в сравнении с 2009 годом, при этом ФОТ и начисленные на него налоги и сборы в 2010 году не только не уменьшились, но и увеличились в сравнении с 2009 годом (л.д. 121 т. 1).

Довод налогового органа о том, что по данным допроса работников заявителя, переведенных в ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» их трудовая деятельность не претерпела никаких изменений, противоречит штатным расписаниям указанных организаций за 2008-2011 годы и сведениям о ставках вспомогательного персонала за 2007 -2011 годы, согласно которым заработная плата этих работников (подсобные рабочие, уборщицы, дворники) увеличилась в 2 раза (л.д. ).

Довод налогового органа о том, что после перевода работников трудовые функции работников и фактическое место их работы не изменились, не может свидетельствовать о наличии фактических трудовых отношений этих работников с заявителем и получении необоснованной налоговой выгоды.

Суд установил, что налогоплательщик после перевода работников в ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» не заключал трудовых договоров с работниками привлеченных организаций, не издавал приказов о приеме этих сотрудников на работу и не выплачивал им заработной платы, перевод работников в указанные организации носил добровольный характер и был связан с тем, что налогоплательщик отказался от самостоятельного ведения деятельности по уборке помещений, следовательно, платежи по договорам за оказанные услуги, осуществленные заявителем в пользу ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит», не подлежат обложению ЕСН.

То обстоятельство, что трудовые функции и место работы переведенных работников фактически не изменились, обусловлено спецификой деятельности привлеченных организаций по уборке помещений заявителя и прилегающих к ним территорий, суть которой заключается в производстве аналогичных действий по поддержанию в чистоте помещений заявителя и прилегающих к ним территорий, но только уже силами своих работников; при этом рабочие места работников не могут отличаться от мест осуществления ими своих трудовых функций, в связи с чем рабочими местами работников ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» могут быть только помещения заявителя, в которых работниками указанных организаций и производится уборка.

При этом указанные ответчиком обстоятельства не опровергают доводов заявителя о том, что полученная налоговая выгода не являлась самостоятельной деловой целью налогоплательщика, а получение дохода, в том числе и вследствие минимизации налоговых обязательств, обусловлено разумными целями осуществляемой им предпринимательской деятельности.

К аналогичным выводам приходит и судебная практика по схожим спорам (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2011 по делу N А45-13460/2009, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2009 по делу N А42-6526/2007, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.01.2009 по делу N А43-5963/2008-31- 112,Постановление ФАС Уральского округа от 28.04.2009 N Ф09-2370/09-С2 по делу N А50- 12447/2008-А13, Постановление ФАС Поволжского округа от 24.07.2008 по делу N А65- 24992/2007-СА2-9 (Определением ВАС РФ от 19.12.2008 N 14280/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Северо-Западного округа от

23.12.2008 по делу N А56-25656/2007 (Определением ВАС РФ от 27.04.2009 N ВАС-4593/09 по делу N А56-25656/2007 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.03.2008 N Ф04-1991/2008(2362-А46-25) по делу N А46-6329/2007, Постановление ФАС Уральского округа от 29.10.2008 N Ф09- 6923/08-С3 по делу N А50-2323/08, Постановление ФАС Уральского округа от 10.01.2008 N Ф09-9325/07-С3 по делу N А47-94/07, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.09.2007 по делу N А42-197/2007).

Довод налогового органа о ведении бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит» главным бухгалтером заявителя не опровергает доводов заявителя об экономической обоснованности и реальности заключенных договоров, а также того обстоятельства, что услуги, оказанные привлеченными организациями, были обусловлены разумными экономическими причинами и учтены заявителем в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Кроме того, из оспариваемого решения и представленных документов следует, что главный бухгалтер заявителя Тарасутина А.И. работала в указанных организациях главным бухгалтером по совместительству и получала соответствующую заработную плату.

При этом работа по совместительству не запрещена действующим трудовым законодательством. Следовательно, тот факт, что Тарасутина А.И. работала и в этих организациях, и у налогоплательщика, не может свидетельствовать о создании схемы ухода от обложения ЕСН.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.04.2010 г. по делу N А27-11954/2009.

Довод налогового органа о фактическом ведении кадровой работы привлеченных организаций сотрудниками заявителя со ссылкой на копии штатных расписаний привлеченных организаций, представленные ответчику в ходе выездной проверки, документально не подтвержден какими-либо допустимыми доказательствами.

При этом из протоколов допроса работников также не следует, что кадровая работа в отношении переведенных работников осуществлялась именно работниками ЗАО «ТК «Эдельвейс»; сведения, изложенные в протоколах допроса по данному обстоятельству, носят неконкретный и порой противоречивый характер, а потому критически оцениваются судом.

В частности, часть работников в ходе допросов показала, что их трудоустройство осуществлялось в помещении ЗАО «ТК «Эдельвейс» по адресу: г. Казань, ул. Тихорецкая, д. 39, но вместе с тем информации о том, чьим именно работником (заявителя или привлеченных организаций) и кем конкретно осуществлялось оформление документов и фактический прием на работу, данные протоколы допросов не содержат.

Кроме того, ответчиком не доказано, что работники, ранее состоявшие в трудовых отношениях с заявителем, должны были располагать сведениями обо всех сотрудниках заявителя и новой организации в силу своего должностного положения.

Фактически налоговым органом осуществлена переквалификация сделок (вместо договоров на оказание услуг в договоры на предоставление персонала, и затем в трудовые договоры), что недопустимо без обращения в суд с самостоятельным иском.

Так, налоговый орган в тексте решения заключенные договоры на оказание услуг именует договорами на предоставление персонала, оформленными с единственной целью прикрытия трудовых отношений между заявителем и работниками привлеченных организаций.

Таким образом, налоговый орган самостоятельно переквалифицирует заключенные договоры (из договоров на оказание услуг - в договоры на предоставление персонала, а затем в трудовые договоры), правовая природа которых значительно различается и осуществляет взыскание налога во внесудебном порядке.

При этом указанные действия ответчика противоречат п. 2 ст. 45 НК РФ, согласно которому в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Поскольку налоговый орган не обращался в суд с самостоятельным исковым заявлением о признании указанных сделок недействительными, равно как и не заявлял

самостоятельных аналогичных требований в рамках настоящего дела, то его доводы,

направленные на переквалификацию заключенных договоров, подлежат отклонению.

Довод налогового органа о том, что табельный учет рабочего времени работников привлеченных организаций осуществлялся непосредственно директорами магазинов со ссылкой на наличие в указанных табелях подписей директоров и печатей магазинов, является необоснованным, поскольку те же табели учета рабочего времени одновременно содержат подписи директоров и печати привлеченных организаций, то есть не подтверждают факта ведения табелей учета рабочего времени исключительно директорами магазинов.

При этом, в силу специфики услуг, оказываемых указанными организациями непосредственно в помещениях заявителя и прилегающих к ним территорий, частичный контроль за учетом рабочего времени, а также за подчинением работников правилам внутреннего трудового распорядка заявителя с учетом времени работы магазинов и иных обстоятельств, связанных с ведением заявителем торговой деятельности, осуществляется, в том числе, и директорами магазинов, что не противоречит условиям заключенных договоров.

Протоколы допроса работников, ранее состоявших в трудовых отношениях с заявителем, также не могут служить доказательством наличия фактических трудовых отношений между последними и заявителем, поскольку опровергаются иными доказательствами, представленными заявителем в материалы дела, при этом указанные протоколы не опровергают реальности взаимоотношений между обществом и его контрагентами в рамках заключенных договоров на оказание услуг, равно как не опровергают наличие разумной деловой цели и экономической обоснованности этих взаимоотношений для всех участников сделки.

При этом, протоколы допроса работников носят неконкретный и противоречивый характер в части вопросов, заданных налоговым органом работникам привлеченных организаций, и ответов, данных указанными работниками на поставленные вопросы.

Кроме того, допрошенные свидетели в силу специфики занимаемых ими должностей и возложенных на них должностных обязанностей не могут располагать необходимыми и достаточными сведениями об обстоятельствах, в отношении которых они были допрошены, ввиду чего суд критически относится к этим показаниям.

При этом, налоговым органом не были допрошены новые работники ООО «ПрофКлининг», ООО «Астер» и ООО «Лазурит», ранее не состоявшие в штате заявителя, об обстоятельствах их трудоустройства. Также не были допрошены директора магазинов заявителя по вопросу их взаимоотношений с работниками привлеченных организаций в процессе оказания услуг по заключенным договорам, работники отдела кадров заявителя, которые в силу своего должностного положения располагают значительным объемом информации об обстоятельствах, в отношении которых производилась проверка. Таким

образом, суд приходит к выводу о неполноте и однобокости проведенных допросов и

невозможности принять их в качестве доказательств, безусловно свидетельствующих о

получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, часть протоколов допроса работников (Белоруссова А.В, Бурдаковой Л.М., Гаранина С.Н., Галимовой М.Х., Магазовой Т.А. Осиповой М.В., Сафиной Н.Х., Вареник В.И, Васильевой Г.М.,Морозова Н.В. Сабировой Н.Я., Сагдеева Г.А., Хузина Ш.Ш. и других) была составлена вне рамок выездной налоговой проверки, в период ее приостановления с 16.12.2011 г. по 06.02.2012 г., и не может являться доказательством по делу о налоговом правонарушении в силу статей. 89 и 90 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

При этом в соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Как видно из данной нормы налогового законодательства, приостановление проведения налоговой проверки не может быть обусловлено необходимостью допрашивать свидетеля.

Исходя из положений ч. 3 ст. 64 АПК ПФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, протоколы допроса работников, составленные во время приостановления выездной налоговой проверки, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

О неправомерности проведения допроса свидетелей во время приостановления выездной налоговой проверки свидетельствует и арбитражная практика (Постановление ФАС Московского округа от 06.07.2011 N КА-А40/6921-11 по делу N А40-98225/10-4-449, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу N А78-8715/2009, Постановление ФАС Поволжского округа от 29.07.2010 по делу N А65-23705/2009 (Определением ВАС РФ от 14.02.2011 N ВАС-15622/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ и другие).

Кроме того, часть протоколов допроса работников (Галимовой М.Х. - не содержит

дату и место проведения допроса, Ватрушкина Е.В., Павловой Т.Л., Шарафетдиновой К.Х., Фроловой Ю.В., Садыковой Л.А., Никифоровой Н.С. Селивановских Г.Г.- не содержит времени окончания допроса и другие) не содержит информации о дате и месте проведения допроса свидетеля, времени его начала и окончания, что влечет признание указанных протоколов ненадлежащим доказательством по делу.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

В протоколе должны быть указаны место и дата проведения мероприятия налогового контроля (пп. 2 п. 2 ст. 99 НК РФ), а также время его начала и окончания (пп. 3 п. 2 ст. 99 НК РФ).

Отсутствие в протоколе допроса свидетеля указанной информации о дате и месте проведения допроса является основанием для признания такого протокола ненадлежащим доказательством, о чем свидетельствует судебная практика (Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462, Постановление ФАС Поволжского округа от 20.10.2009 по делу N А65-3412/2009, Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2008 N КА-А40/10732-08-2 по делу N А40-68228/07-87-392, Постановление ФАС Московского округа от 10.11.2008 N КА-А40/8619-08 по делу N А40- 67291/07-129-399

На основании изложенного, решение в указанной части подлежит признанию недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 7 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010, расходы заявителя в сумме 2000 рублей подлежат отнесению на ответчика (МРИ ФНС РФ № 4 по РТ).

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан

Р Е Ш И Л :

Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по РТ от 08.06.2012 г. № 24 о привлечении к налоговой ответственности Закрытого акционерного общества «Торговая компания Эдельвейс» в части: предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 411 147 (один миллион четыреста одиннадцать тысяч сто сорок семь) руб. и пени в размере 11 167 (одиннадцать тысяч сто шестьдесят семь) руб. 59 коп. по состоянию на 08.06.2012 г.; в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в размере 2 189 904 (два миллиона сто восемьдесят девять тысяч девятьсот четыре) руб., штрафы в размере 332 135 (триста тридцать две тысячи сто тридцать пять) рублей и пени в размере 402 749 (четыреста две тысячи семьсот сорок девять) руб. 51 коп. по состоянию на 08.06.2012 г., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № 4 по РТ устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества «Торговая компания Эдельвейс», зарегистрированного 05.05.2004 в ЕГРЮЛ за ОГРН 1041628209127, ИНН 1659052002, находящегося по адресу: 420054, Республика Татарстан, г. Казань, ул. 2-я Тихорецкая, д. 39.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по РТ, находящейся по адресу: 420101, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Гарифьянова, д. 2, зарегистрированной 31.12.2004 в ЕГРЮЛ за ОГРН 1041628231105, в пользу Закрытого акционерного общества «Торговая компания Эдельвейс», зарегистрированного 05.05.2004 в ЕГРЮЛ за ОГРН 1041628209127, ИНН 1659052002, находящегося по адресу: 420054, Республика Татарстан, г. Казань, ул. 2-я Тихорецкая, д. 39, расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 (две тысячи) руб. за счет средств соответствующего бюджета.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок в установленном законом порядке.

Судья Р.Р. Сальманова

Комментарии

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий