Однако некоторые налогоплательщики пытаются доказать обратное.
Налоговый спор, обстоятельства которого изложены в Постановлении АС МО от 04.06.2021 № Ф05-8028/2021 по делу № А40-307454/2019, рассматривался Верховным судом.
Суды рассуждали следующим образом.
Согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), в случае расторжения договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.
Вычеты производятся в полном объеме после отражения в учете операций по корректировке в связи с отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента отказа (п. 4 ст. 172 НК РФ).
Следовательно, в случае расторжения договора одним из обязательных условий применения вычетов является возврат покупателю сумм авансовых платежей.
В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму согласно условиям данного гарантом обязательства без учета действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Пунктом 1 ст. 379 ГК РФ предусмотрено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные по условиям независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантий не установлено иное.
Таким образом, если исполнение организацией обязательства по возврату сумм предварительной оплаты (частичной оплаты) обеспечено банковской гарантией, предусматривающей уплату банком покупателю определенной суммы денежных средств и возмещение организацией банку суммы денежных средств, уплаченных покупателю, возвратом сумм предварительной оплаты (частичной оплаты) следует признавать возмещение организацией банку суммы денежных средств, уплаченных покупателю.
В связи с этим суммы «авансового» НДС принимаются к вычету после возмещения организацией банку суммы денежных средств, уплаченных покупателю.
Обратите внимание
Если налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществлял возврат авансовых платежей в адрес заказчика и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика (подрядчика) не возникает оснований для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.
Арбитры отметили: согласно Определению ВС РФ от 30.03.2017 № 305‑КГ17-1875 уплата банком-гарантом денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена в качестве основания для изменения условия о возврате авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного п. 5 ст. 171 НК РФ. Поэтому, если налогоплательщик не исполнил обязательств перед банком-гарантом по возмещению ему уплаченной в пользу бенефициара суммы, право на вычет не возникло.
Не согласившись с мнением окружного суда, налогоплательщик подал жалобу в Верховный суд. Однако ему было отказано в передаче дела на пересмотр (Определение ВС РФ от 27.08.2021 № 305‑ЭС21-14308).
С учетом изложенного считаем, что в рассматриваемой ситуации попытки оспорить действия налогового органа не увенчаются успехом и повлекут для налогоплательщика дополнительные затраты, включая обязанность возмещения налоговому органу судебных расходов (на проезд, проживание, суточные).
Строительство: акты и комментарии для бухгалтера, №10, 2021 год