Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2007 г., 21 февраля 2007 г.Дело N 09АП-934/07-АК

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

14 февраля 2007 г., 21 февраля 2007 г.Дело N 09АП-934/07-АК

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2007.

Полный текст постановления изготовлен 21.02.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи К., судей: П.П., Х., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Г., при участии: от заявителя: Ф. по доверенности от 29.09.2006, Л. по доверенности от 24.11.2006; от заинтересованного лица: П.К. по доверенности от 10.10.2006 N 11, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 30 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2006 по делу N А40-68493/06-4-287, принятое судьей Н. по заявлению ООО "Сервис-Пластик" к ИФНС России N 30 по г. Москве о признании недействительным решения и требований

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сервис-Пластик" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением признании недействительными решения ИФНС России N 30 по г. Москве от 29.09.2006 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 2194 руб., взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление суммы налога на доходы, подлежащие удержанию и перечислению налоговым агентом по налогу на доходы, выплаченные иностранной организации, в сумме 505737 руб., предложения уплатить налог на прибыль в сумме 10972 руб., налог на доходы, выплаченные иностранной организации, в сумме 2258684 руб., предложения уплатить пени за несвоевременную оплату налога на прибыль в сумме 808 руб., пени за несвоевременную уплату налога на доходы, выплаченные иностранной организации в сумме 705183 руб., требования об уплате налог по состоянию на 06.10.2006 N 16598 в части уплаты налога на прибыль в сумме 2840,57 руб. и пени по налогу на прибыль в сумме 944,33 руб., требований об уплате налога по состоянию на 06.10.2006 N 16599, 16600, 16602, требований об уплате налоговых санкций от 06.10.2006 N 16607, 16608, 16609, 16610.

Решением суда от 30.11.2006 заявленные требования удовлетворены.

ИФНС России N 30 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

ООО "Сервис-Пластик" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда - без изменения, поскольку считает, что решение суда соответствует нормам материального и процессуального права и оснований для его отмены или изменения не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена в апелляционном порядке по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки ООО "Сервис-Пластик" за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 и ст. 123 НК РФ, предложено уплатить суммы налоговых санкций, неуплаченных налогов, пени по налогам, внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

В ходе налоговой проверки установлено, что в 2005 году заявитель списал на расходы на формирование резервов по сомнительным долгам сумму дебиторской задолженности размере 54860 руб., образовавшейся ввиду невозможности взыскания сумм долга с дебиторов налогоплательщика - ЗАО "Автолюкс" в размере 669,01 руб. и ООО "Азнавур" в размере 54190,95 руб.

По мнению Инспекции, возможность взыскания данной задолженности по исполнительным листам заявителем не утрачена и до конца не использована, поэтому данная задолженность не может быть признана безнадежной и с указанной суммы подлежал уплате налог на прибыль в сумме 10972 руб. Поскольку налогоплательщиком занижена налогооблагаемая база и не уплачен налог на прибыль в указанной сумме, он привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2194 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыли сумме 808 руб.

Указанный довод со ссылкой на п. 2 ст. 266 НК РФ правомерно не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку налоговым органом не представлено доказательств обращения заявителя в суд за взысканием задолженности и наличия исполнительных листов.

Из объяснений заявителя следует, что организация в суд по данному поводу не обращалась, так как место нахождения бывшего арендатора - ООО "Азнавур" - неизвестно, а сумма долга ЗАО "Автолюкс" была незначительной.

Довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе о том, что основанием для уменьшения налоговой базы по таким суммам может быть документ, подтверждающий факт исключения должника из реестра юридических лиц или погашение требования вступившим в силу определением суда о завершении конкурсного производства по процедуре его банкротства, однако такой документ обществом не был представлен, а, следовательно, налогоплательщик в нарушение пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ неправомерно уменьшил полученные им доходы на сумму безнадежных долгов, отклоняется судом апелляционной инстанции как не основанный на нормах ст. ст. 265, 266 НК РФ.

В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва, приравниваются к внереализационным расходам налогоплательщика и могут быть списаны им на убытки отчетного (налогового) периода.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Поскольку заявитель не создавал резерв по сомнительным долгам (п. 9 Положения об учетной политике в целях налогообложения на 2005 год, утвержденного приказом N 46 генерального директора ООО "Сервис-Пластик" от 31.12.2004) и на день вынесения приказа о списании дебиторской задолженности (приказ генерального директора общества N 57 от 30.12.2005) срок исковой давности по требованиям к дебиторам ЗАО "Автолюкс" на сумму 669,01 руб. и к ООО "Азнавур" на сумму 54190,95 руб. истек.

Заявитель правомерно списал дебиторскую задолженность в размере 54860 руб. на убытки текущего периода в декабре 2005 г. с истечением трехлетнего срока исковой давности.

Факт истечения срока исковой давности подтверждается представленными в материалы дела документами: договором N 097/02с от 19.08.2002 между заявителем и ООО "АЗНАВУР"; актом приема-передачи помещений от 01.09.2002; счетом на оплату услуг по данному договору, выставленные арендатору ООО "АЗНАВУР", не оплаченные им; счетом-фактурой на сумму оказанных услуг арендатору ООО "АЗНАВУР"; заказом-нарядом N ЗН/00027, принятый ЗАО "Автолюкс" 23.09.2002, на сумму 9330,99 руб.; актом приемки автомобиля для проведения ремонта (обслуживания) по заказу-наряду N ЗН/00027; платежным поручением N 134 от 19.09.2002 об уплате 10000 руб. в пользу ЗАО" Автолюкс". Указанные документы исследованы судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка со ссылкой на листы дела.

Налоговое законодательство не устанавливает иных условий для реализации налогоплательщиком нормы пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ, следовательно, взыскание с заявителя спорной суммы налога и пеней и привлечение его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ не соответствуют закону.

Налоговый проверкой установлено, что в 2003 - 2005 гг. заявитель выплачивал процентный доход по договорам займа: б/н от 02.07.2002 (в 2003 - 2004 гг.) и б/н от 20.06.2005 (в 2005 г.) в пользу иностранного банка - "Bank Winters & Co AG" (Австрия, Вена).

Согласно п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Поскольку, по мнению Инспекции, на момент выплаты процентного дохода по договорам займа общество не располагало подтверждением того, что иностранный банк - "Bank Winters & Co AG" - имеет постоянное местонахождение на территории Австрии, то в период 2003 - 2004 гг., в нарушение пп. 1 п. 2 ст. 284 НК РФ, налогоплательщик неправомерно не исчислял и не уплачивал налог на доходы иностранной организации, не связанные с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в виде суммы процентного дохода, уплаченного по договорам займа в пользу "Bank Winters & Co AG".

В соответствии со ст. 246 НК РФ, иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль для таких организаций признаются доходы, полученные от источников в РФ и определяемые в соответствии со статьей 309 НК РФ. К таким доходам, согласно пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ, относится в т.ч. процентный доход от долговых обязательств любого вида.

Налог с доходов, полученный иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией (налоговым агентом), выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов в валюте выплаты дохода, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ (п. 1 ст. 310 НК РФ).

В отношениях между Российской Федерацией и Австрийской Республикой действует Конвенция об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 13.04.2000. Статьей 11 Конвенции предусмотрено, что проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом другом государстве, если такой резидент является лицом, имеющим фактическое право на проценты. При этом под процентами понимается доход от долговых требований любого вида.

Подпунктом 4 п. 2 ст. 310 НК РФ предусмотрено, что в случае выплаты российской организацией доходов иностранной организации, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Как установлено судом первой инстанции, поскольку в требовании налогового органа от 04.08.2006 N 11968 не указано какие именно документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранной организации, необходимо представить, заявитель представил выписку из справочника "Reed Business Information Ltd.", содержащую сведения о постоянном месте нахождения банка "Bank Winter & Co AG" в г. Вена, Австрия, с переводом на русский язык. Также заявителем в Инспекцию представлено свидетельство о местонахождении банка "Bank Winter & Co AG" (Австрия), подтверждающее место нахождения указанного банка в соответствии с требованиями п. 1 ст. 312 НК РФ.

Довод Инспекции о том, что свидетельство о местонахождении банка "Bank Winter & Co AG" (Австрия), подтверждающее место нахождения указанного банка в соответствии с требованиями п. 1 ст. 312 НК РФ, получено заявителем только в 2006 г., то есть уже после выплаты процентного дохода указанному банку, исследовался судом первой инстанции, при этом судом был сделан вывод о том, что из требования о представлении документов от 04.08.2006 N 11968 не ясно, какие именно документы следует представить заявителю в Инспекцию, позднее заявителем было представлено свидетельство о местонахождении банка, соответствующее п. 1 ст. 312 НК РФ, в котором имеются ссылки на договоры 2002 - 2005 гг., по которым выплачивался процентный доход, с указанием о том, что свидетельство применяется как раз по отношению к данным сделкам, то есть подтверждает местонахождение банка "Bank Winter & Co AG" в Австрии в 2002 - 2005 гг.

Таким образом, заявитель правомерно не исчислял и не удерживал налог на доход банка "Bank Winter & Co AG" в виде процентов по кредитным договорам от 02.07.2002 и от 20.06.2005, следовательно, привлечение его к ответственности по ст. 123 НК РФ, а также взыскание спорных сумм налога и пеней является неправомерным.

Согласно абз. 2 п. 1, пп. "а", "б", "в" п. 2.1 оспариваемого решения заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в бюджет налога на доходы, выплаченные заявителем компании "Mulanco Holdings Co. Limited" (Кипр) в 2005 году в виде дивидендов. По мнению Инспекции, заявителем не представлены документы, подтверждающие обоснованность применения налоговой ставки 5% при удержании налога и перечислении его в бюджет, в связи с чем заявитель должен был удержать налог по ставке 10%.

Между тем, на основании п. 2 ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, заключенного Правительством РФ и Правительством Республики Кипр, доходы кипрской организации в виде дивидендов от участия в российской компании облагаются в Российской Федерации налогом по ставке 5% от общей суммы дивидендов, с условием "если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму эквивалентную не менее 100000 долл. США", или по ставке 10% в остальных случаях.

Из Письма МНС России от 12.02.2004 N 23-1-10/4-497@ следует, что "прямое вложение" подразумевает как приобретение акций при первичной или последующей эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца. При этом критерий "100000 долларов США" применяется непосредственно к каждой отдельной компании без учета взаимоотношений между материнской и дочерней компаниями.

30.08.2006 заявитель представил в Инспекцию копии документов, свидетельствующих о внесении изменений в устав ООО "Сервис-Пластик", связанных с переходом прав участника общества к компании "Mulanco Holdings Co. Limited", а также копия выписки, выданной банком "Universal Bank Ltd." (Кипр), подтверждающей денежный перевод компанией "Mulanco Holdings Co. Limited" в пользу "Cormac International Inc." на сумму 139000 долларов США, с переводом на русский язык. Указанная выписка содержит сведения об основании платежа: в поле 70 имеется указание о покупке долей ООО "Сервис-Пластик" по договору от 07.12.2004, а в поле 59 с учетом корректирующего банковского уведомления от 29.12.2004 (также представлено инспектору) обозначен получатель перевода - "Cormac International Inc.". Также заявителем в Инспекцию представлена копия договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Сервис-Пластик" от 07.12.2004, заключенного компаниями "Mulanco Holdings Co. Limited" и "Cormac International Inc.".

Таким образом, заявитель подтвердил право применять ставку 5% по доходу иностранной компании в виде дивидендов, следовательно, заявитель правомерно исчислял и удерживал налог с дивидендов, перечисляемых компании "Mulanco Holdings Co. Limited" (Кипр) в 2005 году, по ставке 5%, в связи с чем привлечение его к ответственности по ст. 123 НК РФ, а также взыскание с него спорных сумм налога и пеней не соответствуют законодательству.

Довод Инспекции о том, что налогообложение по ставке 5% применяется лишь при выплате доходов по акциям, но не в связи с обладанием правами на доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, не соответствует п. 3 ст. 10 вышеуказанного Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, предусматривающему общий режим налогообложения для доходов от акций и других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав.

Довод апелляционной жалобы о том, что при покупке акций у предыдущего владельца (на вторичном рынке) инвестирования средств в уставный капитал эмитента не происходит, в связи с чем применение заявителем пп. "а" п. 2 ст. 10 вышеуказанного Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал неправомерно, противоречит официальному толкованию данного нормативно-правового акта, содержащемуся в исследованном судом первой инстанции Письме МНС России от 12.02.2004 N 23-1-10/4-497@, а также Письмах Минфина РФ от 06.12.2002 N 04-06-05/1/35 и от 26.06.2003 N 04-06-06/кипр.

Как отметил суд, смена участников общества с ограниченной ответственностью посредством купли-продажи (уступки) доли в уставном капитале означает приобретение покупателем права на участие в прибыли этого общества; при этом не происходит изменение величины первоначально вложенного в российскую организацию капитала.

С заявителя как налогового агента предлагается взыскать 2528684 руб. налога на доходы, выплаченные им иностранным организациям ("Bank Winter & Co AG" (Австрия) и "Mulanco Holdings Co. Limited" (Кипр), то есть предлагается взыскание налога, не удержанного налоговым агентом, а также пеней за счет последнего.

Между тем, согласно п. 4 ст. 24 НК РФ на налоговых агентов возложена обязанность по перечислению в бюджет налогов, удержанных ими из средств, подлежащих уплате налогоплательщикам. Налоговые агенты не несут обязанность по уплате налогов, не удержанных ими у налогоплательщиков, за счет собственных средств. По смыслу абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, в случае неудержания налоговым агентом соответствующей суммы налога при выплате дохода налогоплательщику обязанность налогоплательщика по уплате налога не считается исполненной. Следовательно, именно на нем (налогоплательщике), а не на налоговом агенте лежит обязанность по уплате налога. В силу ст. 75 НК РФ при отсутствии обязанности по уплате налога взыскание пени с налогового агента также не является правомерным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2006 по делу N А40-68493/06-4-287 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Комментарии

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий