Судебные дела / Решения / Решение Арбитражного суда Томской области от 26 июля 2011 г. № А67- 1694/2011

Решение Арбитражного суда Томской области от 26 июля 2011 г. № А67- 1694/2011

30.12.2011

Арбитражный суд Томской области

Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ

г. Томск Дело № А67- 1694/2011

29 июля 2011 года (полный текст) 26 июля 2011 года (резолютивная часть)

Судья Арбитражного суда Томской области Гелбутовский В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Чащиной Е.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Рус Империал Груп» (далее по тексту: «Заявитель», «Общество»)

к ИФНС России по г.Томску (далее по тексту: «Ответчик»)

о признании частично недействительным решения №65/3-28В «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений от 15.12.2010г.

ПРИ УЧАСТИИ В ЗАСЕДАНИИ:

от Заявителя: Андреев П.В. (паспорт 6902 439302, доверенность №70 от 28.12.2010г.);

от Ответчика: Власов Д.А. (удостоверение №644200, доверенность от 11.01.2011г.).

УСТАНОВИЛ:

ООО «Рус Империал Груп» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к ИФНС России по г. Томску о признании недействительным решения №65/3-28В «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений ООО «Рус Империал Груп» от 15.12.2010г. в части: уменьшения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащую возмещению из бюджета в размере 322 914 руб.; уменьшения суммы убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 6 122 182 руб. (п.3.3, 3.4 Решения), а также о взыскании судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины в размере 2 000 руб. (согласно уточнению предмета заявленных требований от 24.05.2011г.).

Представитель Общества в ходе судебного разбирательства заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и пояснениях по делу, отметил в частности:

- что уменьшение налоговым органом убытков по налогу на прибыль за 2008г. на сумму 6 122 182 руб. является неправомерным, в связи с тем, что п.2 ст.269 НК РФ, в рассматриваемом случае, применяться не может, поскольку нарушает принцип не дискриминации в отношении Общества.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Согласно п/п.2 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются, в том числе расходы, понесенные в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, с учётом особенностей, предусмотренных ст.269 НК РФ, при этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа

В силу п.1 ст.269 НК РФ долговыми обязательствами признаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно отклоняются от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей, исходя их фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Согласно п.2 ст.269 НК РФ если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность: по долговому обязательству перед иностранной организацией прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного капитала этой российской организации; по долговому обязательств у перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством РФ аффилированным лицом указанной иностранной организации; по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуется обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации такая задолженность признаётся контролируемой. Если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает собственный капитал налогоплательщика - российской организации на последнее число отчётного периода, налогоплательщик может включить в расходы проценты по контролируемой задолженности, которые не превышают предельную величину признаваемых им процентов.

Таким образом, п.2 ст.269 НК РФ применительно к организациям с иностранным участием в капитале установлены иные правила: такой налогоплательщик вправе включить в расходы проценты по контролируемой задолженности, которые не превышают предельную величину признаваемых расходом процентов. В отличие от них налогоплательщики без иностранного участия в капитале, имеющие долговые обязательства, могут признавать в составе расходов все фактически начисленные проценты с учётом п.1 ст.269 НК РФ, т.е. налогоплательщики с иностранным участием в капитале оказываются в менее выгодном положении по сравнению с налогоплательщиками без иностранного участия в капитале.

В силу ст.7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрены Налоговым кодексом и принятым в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение от 05.12.1998 г. об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее по тексту: «Соглашение», согласно которому предусмотрено, что за исключением случаев, к которым применяются положения пункта 1 статьи 9, пункта 5 статьи 11 или пункта 5 статьи 12. проценты, роялти и другие выплаты, осуществляемые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия вычитаться на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Государства (п.3 Соглашения); что предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого Государства (п. 4 Соглашения).

Учитывая то обстоятельство, что 100 % уставного капитала ООО «Рус Империал Груп» принадлежит Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед», являющейся резидентом Республики Кипр, пункт 4 статьи 24 Соглашения, в данной ситуации, в полной мере применяется к ООО «Рус Империал Груп».

Таким образом, проценты, выплачиваемые ООО «Рус Империал Груп» (организацией с иностранным участием в капитале) по договорам займа с ООО «Норд Империал» подлежат учёту в целях налогообложения прибыли в том же порядке, что и проценты, выплачиваемые организациями без иностранного участия, т.е. в соответствии с п.1 ст.269 НК РФ, при этом положения п.2 ст.269 НК РФ, как нарушающий принцип недискриминации, установленный ст.7 НК РФ и ст.24 Соглашения, не применяется;

- что уменьшение суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета, на 322 914 руб., противоречит положениям как налогового законодательства, так и нормам Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаётся реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав, в том числе передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе.

В силу п.1 ст.39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признаётся соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно п.п. 3, 2 ст.38 НК РФ товаром для целей налогообложения признаётся любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст.623 ГК РФ произведённые арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды. В случае, когда арендатор произвёл за счёт собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, неотделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.

Таким образом, по смыслу закона, неотделимые улучшения не образуют самостоятельной вещи (поскольку не могут быть самостоятельно использованы отдельно от объекта аренды), а являются материальными вложениями, повышающими стоимость объекта аренды, поэтому, в связи с тем, что объект аренды принадлежит на праве собственности арендодателю (ст.608 ГК РФ), неотделимые улучшения объекта аренды (в отличие от отделимых) также поступают в собственность арендодателя, при этом, ни главой 14 ГК РФ «Приобретение права собственности», ни иными положениями гражданского законодательства не предусмотрено приобретение арендатором права собственности на неотделимые улучшения объекта аренды.

Учитывая, что неотделимые улучшения объекта аренды не являются товаром (самостоятельным объектом гражданских прав), право собственности на них изначально принадлежало арендодателю (ООО «Универсал-2006»), реализация неотделимых улучшений от ООО «Рус Империал Груп» (арендатор) к ООО «Универсал-2006» (арендодатель) в принципе невозможна, таким образом, объект налогообложения НДС в данном случае отсутствует.

С учетом вышеизложенного, по мнению представителя ООО «Рус Империал Груп», заявленные требования подлежат удовлетворению.

Представитель Инспекции ФНС России по г.Томску в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве по делу, пояснил в том числе, что в ходе проверки установлен факт неправомерного занижения Обществом суммы НДС в размере 322 914 руб., полученной от операции по реализации товара - оборудования, переданного на безвозмездной основе ООО «Универсал-2006» в 2008г., как неотделимое улучшение арендуемого имущества.

Кроме того, Обществом неправомерно, в нарушение требований п.2 ст.269 НК РФ, включило в расходы по налогу на прибыль за 4 квартал 2008 г. суммы процентов по займам в размере 6 122 182 руб., полученным от ООО «Норд Империал», т.к. собственный капитал ООО «Рус Империал Груп» на 31 декабря 2008г. имел отрицательное значение, Компания Рэдклифф Холдинге Лимитед» владела 100% уставного капитала Заявителя, а ООО «Норд Империал», в свою очередь, являлось, признаваемой в соответствии с законодательством РФ, аффилированным лицом Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед».

На основании изложенного, по мнению представителя Ответчика, решение ИФНС России по г.Томску №65/3-28В от 15.12.2010г. является законным и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает установленными следующие обстоятельства дела:

ООО «Рус Империал Груп» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по г.Томску 26.04.2006 года, внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН 1067017151520 состоит на налоговом учете в ИФНС России по г.Томску, ИНН 7017145110.

По результатам выездной налоговой проверки ООО «Рус Империал Груп», проведенной в период с 29.06.2010г. по 10.09.2010г., должностными лицами ИФНС России по г.Томску, был составлен Акт №68/3-28В выездной налоговой проверки от 08.11.2010г., в соответствии с которым (применительно предмета заявленных требований):

- в связи с неправомерным завышением Обществом внереализационных расходов за 2008г. на сумму 6 998 953 руб., установлено завышение суммы убытков за 2008г. на сумму 6 998 952 руб.;

- в связи с занижением Заявителем суммы НДС, полученной в 4 квартале 2008г. от реализации товара, установлен факт неполной уплаты налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008г. в размере 322 914 руб.

Заместитель руководителя Инспекции ФНС России по г.Томску, рассмотрев Акт выездной налоговой проверки №68/3-28В от 08.11.2010г., материалы проверки, возражения налогоплательщика от 08.12.2010г., вынес решение №65/3-28В «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Рус Империал Груп» от 15.12.2010, согласно которому:

- Обществу уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, излишне предъявленная к возмещению из бюджета за 4 квартал 2008г. на 322 419 руб. (п.3.3 резолютивной части Решения);

- ООО «Рус Империал Груп» уменьшена сумма убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008г. на 6 998 952 руб. (п.3.4 резолютивной части Решения);

05 марта 2011 года Управление ФНС России по Томской области, рассмотрев апелляционную жалобу ООО «Рус Империал Груп», вынесло решение №67 «Об оставлении решения №65/3-28В от 15.12.2010г. Инспекции ФНС России по г.Томску без изменения, а жалобы - без удовлетворения».

ООО «Рус Империал Груп», полагая решение ИФНС России по г.Томску №65/3-28В от 15.12.2010г. в части уменьшения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащую возмещению из бюджета в размере 322 914 руб., а также в части уменьшения суммы убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 6 122 182 руб. (п.п. 3.3 и 3.4 резолютивной части Решения - согласно уточнению предмета заявленных требований от 24.05.2011г.), незаконным и нарушающим его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое, по мнению суда, подлежит удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Как следует из текста оспариваемого акта, основанием для уменьшения ООО «Рус Империал Груп» при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008г. убытков на сумму 6 122 182 руб. послужил вывод налогового органа о неправомерном, в нарушение требований п.2 ст.269 НК РФ, включении Заявителем в состав внереализационных расходов, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, суммы процентов в размере 6 122 182 руб., начисленных в 4 квартале 2008г. по договорам займа: №14N1-2007 от 06.12.2007г., №3/2008 от 27.03.2008г. и №9N1-2008 от 14.07.2008г., заключенным с ООО «Норд Империал», поскольку собственный капитал Общества на 31.12.2008г. имел отрицательное значение, а ООО «Норд Империал», в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, являлось аффилированным лицом Компания «Рэдклифф Холдинге Лимитед», владеющей 100% уставного капитала ООО «Рус Империал Груп».

В соответствии с п.2 ст.269 НК РФ, контролируемой задолженностью перед иностранной организацией, признается непогашенная задолженность российской организации:

-по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации;

-по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации;

-по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации,

то есть контролируемой признается задолженность не только перед иностранной организацией или задолженность по долговому обязательству, в отношении которого аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация каким-либо образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, но и задолженность по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой аффилированным лицом указанной иностранной организации.

В результате анализа взаимосвязей, существующих между ООО «Рус Империал Груп» (Заемщик) и ООО «Норд Империал» (Займодавец), проведенного ИФНС России по г.Томску в ходе выездной налоговой проверки, было установлено, что единственным учредителем иностранных организаций: Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед», являющейся единственным учредителем ООО «Рус Империал Груп», и Компании «Империал Энерджи Норд Лимитед», являющейся единственным учредителем ООО «Норд Империал», в проверяемом периоде, выступала Компания «Imperial Energy»; что должностные лица (члены совета директоров) указанных организаций: Компании «Империал Энерджи Норд Лимитед», ООО «Рус Империал Груп», ООО «Норд Империал», Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед», входили также в состав руководящих органов нескольких вышеперечисленных компаний, так: весь состав членов Совета директоров ООО «Рус Империал Груп» (Кирсанова Е.Е., Курочкин Д.В.) входил в состав Совета директоров ООО «Норд Империал»; директоры Компании «Империал Энерджи Норд Лимитед» (Панайота Константиноу, Мария Элиа), одновременно являлись директорами Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед» и т.д.

С учетом вышеизложенного, суд считает правомерным вывод ИФНС России по г.Томску о том, что ООО «Норд Империал», которое выступало Займодавцем по договорам займа: №14N1-2007 от 06.12.2007г., №3/2008 от 27.03.2008г. и №9N1-2008 от 14.07.2008г, в соответствии с п.14. ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ от 26.07.2006г., ст.40 НК РФ, в проверяемом периоде, являлось аффилированным лицом Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед», выступающим единственным учредителем ООО «Рус Империал Груп».

В тоже время, суд считает, что вывод ИФНС России по г. Томску о необходимости, в рассматриваемом случае, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, применять положения, закрепленные в п.2 ст.269 НК РФ, является необоснованным, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Статья 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр подписано Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998г. (далее по тексту: «Соглашение»), ратифицированное Федеральным законом от 17.07.1999г. №167-ФЗ.

Статья 24 Соглашения, закрепляющая принцип недискриминации, устанавливает, что предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого Государства (п.4 ст.24 Соглашения).

Таким образом, исходя из приведенного принципа недискриминации в отношении национальных лиц, а также из целей заключения Соглашения - поощрение экономического сотрудничества между двумя странами, суд считает, что принцип недискриминации в сфере налогообложения между Российской Федерации и Республикой Кипр в отношении предприятий (пункт 4 статьи 24 Соглашения) заключается в том, что российские организации, капитал которых полностью или частично принадлежит или контролируется резидентами Республики Кипр, на территории Российской Федерации имеют такие же права и обязанности в сфере налогообложения, какие имеют на территории Российской Федерации организации, уставной капитал которых полностью принадлежит российским резидентам, т.е. российские организации, капитал которых полностью или частично принадлежит или контролируется резидентами Республики Кипр, не подлежат на территории Российской Федерации налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В соответствии с п.1 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательств у любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения.

Пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

В целях настоящего пункта при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

В силу пункта 3 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, но не более фактически начисленных процентов.

Приведенный порядок отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам для исчисления налога на прибыль применяется к контролируемой задолженности перед иностранной организацией.

При этом правила, установленные пунктом 2 настоящей статьи, не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если непогашенная задолженность не является контролируемой.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что применительно организаций с иностранным участием в капитале установлен особый порядок отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам для исчисления налога на прибыль, в соответствии с которым последние вправе уменьшить полученные доходы на сумму процентов по контролируемой задолженности, которая не должна превышать предельную величину признаваемых расходом процентов, в то время как организации-налогоплательщики без иностранного участия в капитале, имеющие долговые обязательства, имеют право включить в состав расходов все фактически начисленные проценты, с учётом требований п.1 ст.269 НК РФ, т.е., с учетом положений п.2 ст.269 НК РФ, организации с иностранным участием в капитале оказываются в менее выгодном положении по сравнению с налогоплательщиками без иностранного участия в капитале, что, в соответствии с положениями, закрепленными в статье 24 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998г., подписанного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, применение указанной нормы к ООО «Рус Империал Груп», как к российской организации, 100% уставного капитала которой владеет резидент Республики Кипр - Компания «Рэдклифф Холдинге Лимитед», приведет к дискриминации, по отношению к российским юридическим лицам, уставной капитал которых полностью принадлежит резидентам Российской Федерации, поскольку к последним положения п.2 ст.269 НК РФ не подлежали бы применению в любом случае.

Таким образом, суд считает, что в рассматриваемом случае, имеет место долговое обязательство российской организации - ООО «Рус Империал Груп», перед другой российской организацией - ООО «Норд Империал», признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом иностранной организации - Компании «Рэдклифф Холдинге Лимитед», владеющей 100 процентами уставного капитала российской организации - Общества, и которое (долговое обязательство) соответствует, закрепленному в п.2 ст.269 НК РФ, понятию контролируемой задолженности перед иностранной организацией, в связи с чем, принимая во внимание принцип недискриминации в отношении национальных лиц, закрепленный ст.24 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998г., применение ИФНС России по г.Томску положений п.2 ст.269 НК РФ является неправомерным.

С учетом изложенного, уменьшение Ответчиком, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г., убытков на сумму процентов в размере 6 122 182 руб., начисленных в 4 квартале 2008г. по договорам займа: №14N1- 2007 от 06.12.2007г., №3/2008 от 27.03.2008г. и №9N1-2008 от 14.07.2008г., заключенным между Обществом и ООО «Норд Империал» является неправомерным, заявленные требования о признании недействительным решение ИФНС России по г.Томску №65/3-28В «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений ООО «Рус Империал Груп» от 15.12.2010г., в данной части, подлежат удовлетворению.

Признан судом необоснованным и вывод ИФНС России по г.Томску о занижении Обществом суммы НДС в размере 322 914 руб., полученной от операции по реализации оборудования, переданного в 2008г. на безвозмездной основе ООО «Универсал-2006», как неотделимое улучшение арендуемого имущества, по следующим основаниям.

Согласно п.п. 3, 2 ст. 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признаётся любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаётся реализация товаров, работ или услуг, к которой относится, в том числе и передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

В соответствии с положениями, закрепленными в пункте 1 статьи 65 и пункте 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, ИФНС России по г.Томску в обоснование правомерности вынесения оспариваемого акта, в части уменьшения суммы налога на добавленную стоимость, в размере 322 419 руб., предъявленного к возмещению из бюджета, обязана доказать факт реализации - передачи в 2008г. Обществом на безвозмездной основе ООО «Универсал-2006» товара - оборудования, в качестве неотделимого улучшения арендуемого имущества.

Суд считает, что ИФНС России по г.Томску ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств, свидетельствующих о факт реализации - передачи в 2008г. ООО «Рус Империал

Груп» на безвозмездной основе ООО «Универсал-2006» оборудования, в качестве неотделимого улучшения арендуемого имущества, при этом исходит из следующего.

Как следует из текста оспариваемого - решения ИФНС России по г.Томску №65/3-28В «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений ООО «Рус Империал Груп» от 15.12.2010г., в качестве доказательства, подтверждающего факт передачи в 2008г. Заявителем на безвозмездной основе ООО «Универсал-2006» следующего имущества: кондиционеров, структурированной кабельной системы локальной вычислительной сети (ЛВС), шкафа телекоммуникационного для сервера в комплекте с панелью электропитания, оборудования системы видеонаблюдения, оборудования УПАТС, ограды металлической, налоговый орган ссылается на свидетельские показания директора ООО «Универсал-2006» Райгеля С.А. (протокол допроса свидетеля №28-47/178 от 17.08.2010г.), а также, на факт нахождения указанного оборудования, в арендуемом здании, расположенном по адресу: г.Томск, ул. Тверская, 53А, после расторжения договора аренды между Обществом и ООО «Универсал-2006» (протокол №28-47/180 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 17.08.2010г.).

Между тем, свидетель Райгель С.А., в протоколе допроса свидетеля №2847/178 от 17.08.2010г. указал, что вышеуказанное оборудование было оставлено ООО «Рус Империал Груп» в здании, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Тверская, 53А, после расторжения договора аренды, поскольку не имелось возможности его демонтировать без причинения ущерба арендуемому зданию, работоспособность его не проверялась, на баланс ООО «Универсал-2006» оно не принималось, поскольку по акту приема-передачи не передавалось.

Свидетель Макогон А.А. (протокол допроса свидетеля №28-47/172 от 05.08.2010г., работавший в проверяемый период заместителем директора по поддержке бизнеса ООО «Рус Империал Груп», показал, что все оборудование, переданное Обществом в адрес Арендодателя - ООО «Универсал-2006» было отражено в акте приема-передачи, составленному после подписания Соглашения от 30.11.2010г. о расторжения договора аренды №18 от 10.09.2007г.

В соответствии с п.3 Соглашения от 30.11.2010г. о расторжения договора аренды №18 от 10.09.2007г., подписанного между Заявителем и ООО «Универсал-2006», Арендатор обязан передать Арендодателю имущество по акту приема-передачи, а последний обязан принять указанное имущество в срок не позднее 5 дней с момента подписания сторонами настоящего соглашения.

Согласно Акта приема-передачи от 30.11.2010г. Общество передало ООО «Универсал-2006» нежилое здание, расположенное по адресу: г. Томск, ул.Тверская, 53А, с указанием перечня имущества, находящегося в данном здании: пожарно-охранная система сигнализации с пультом управления, узел учета теплоснабжения с приборами учета, узел учета водоснабжения с приборами учета, шкаф ЩС с приборами учета электроэнергии, которое, ранее, при подписании Договора аренды №18 от 10.09.2007г., было передано Арендатору - ООО «Рус Империал Груп», согласно Перечню имущества передаваемого по договору аренды (Приложение №1 к договору).

По данным бухгалтерского учета ООО «Универсал-2006» указанное оборудование: кондиционеры, структурированная кабельная система локальной вычислительной сети (ЛВС), шкаф телекоммуникационного для сервера в комплекте с панелью электропитания, оборудование системы видеонаблюдения, оборудование УПАТС, ограда металлическая, на бухгалтерском учете последнего не отражено.

В тоже время, в соответствии с первичными бухгалтерскими документами (товарными накладными, актами, инвентарными карточками учета объектов основных средств и т.д.) данное имущество: кондиционеры, структурированная кабельная система локальной вычислительной сети (ЛВС), шкаф телекоммуникационного для сервера в комплекте с панелью электропитания, оборудование системы видеонаблюдения, оборудование УПАТС, было введено в эксплуатацию и поставлено на баланс Общества в качестве основных средств.

Проанализировав и оценив, в порядке ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности ИФНС России по г.Томску факта реализации, в виде передачи в 2008г. Заявителем на безвозмездной основе ООО «Универсал-2006» оборудования, с остаточной стоимостью 1 793 964 руб., с которой была дополнительно начислена сумма НДС в размере 322 914 руб.

Суд также отмечает и то обстоятельство, что неотделимые улучшения арендованного имущества не являются самостоятельным объектом гражданских прав и могут находиться только в собственности арендодателя, при этом арендатор вправе требовать от арендодателя только возмещения стоимости произведенных им улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды (ст.623 ГК РФ).

Пунктом 6.2 Договора аренды №18 от 10.09.2007г., заключенного между Заявителем и ООО «Универсал-2006», предусмотрено, что стоимость неотделимых улучшений, произведенных с согласия Арендодателя, Арендатору не возмещается, если иное не предусмотрено дополнительным соглашением сторон.

В материалы дела, доказательств заключения дополнительного соглашения между сторонами, по данному вопросу, представителем Ответчика представлено не было.

Таким образом, объект налогообложения НДС, в данном случае, отсутств ует, уменьшение Ответчиком суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению из бюджета в размере 322 914 руб., является необоснованным, заявленные требования, в указанной части, также подлежат удовлетворению.

В соответствии с п.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, Арбитражный суд Томской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по г.Томску №65/3-28В «О привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений ООО «Рус Империал Груп» от 15.12.2010г. в части: уменьшения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению из бюджета в размере 322 914

руб., а также уменьшения суммы убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 6 122 182 руб. (п.3.3, 3.4 Решения), как несоответствующее положениям Налогового кодекса РФ.

Обязать ИФНС России по г.Томску устранить выявленные нарушения прав и законных интересов ООО «Рус Империал Груп».

Взыскать с Инспекции ФНС России по г.Томску в пользу ООО «Рус Империал Груп», судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 2 000 руб.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья В. И. Гелбутовский.