Международное налоговое право: взгляд российского юриста

В силу сложившейся привычки в начале каждого начавшего месяца я просматриваю принятые в течение предшествующего месяца судебные акты, разбирая которые арбитражные суды так или иначе применили нормы международного налогового права. В мае таких оказалось не много и в основной массе они не представляют собой ничего примечательного до такой степени, что временами скучно дочитывать до конца. И вдруг среди этого однообразного пережевывания постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу Угольного разреза "Северный Кузбасс" обнаруживается судебный акт, пройти мимо которого просто невозможно - Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.05.2013 по делу № А51-24072/2012. Ниже приводятся краткое резюме этого судебного акта и некоторые мои соображения, возникшие по результатам его прочтения. 

Природа спора

Разрешенный спор был спором о действительности решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного российским налоговым органом в отношении российской компании.

Факты

Между российской компанией и кипрской компанией был заключен договор, в соответствии с которым российская компания действовала от имени кипрской компании в России. Во исполнение этого договора российская компания получала от имени кипрской компании денежные суммы от других лиц в счет платы за задержку контейнеров.

Исходные обстоятельства и предпосылки спора

Российский налоговый орган провел выездную налоговую проверку в отношении российской компании, по результатам рассмотрения материалов которой он вынес решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении российской компании. Помимо прочего, в этом решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предусматривалось причисление к налоговым обязательствам российской компании налога на прибыль с денежных сумм, полученных ею от имени кипрской компании от других лиц в счет платы за задержку контейнеров. Это причисление было постановлено в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку российский налоговый орган пришел к выводам, что российская компания являлась зависимым агентом кипрской компании и что деятельность российской компании образовала постоянное представительство кипрской компании в России. В свою очередь, эти выводы российского налогового органа были обоснованы в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения тем, что:- российская компания и кипрская компания являлись аффилированными лицами;- в соответствии с договором российская компания действовала в России от имени кипрской компании, представляла в России интересы кипрской компании, вела переговоры в России и предоставляла предложения кипрской компании, создавала правовые последствия в России для кипрской компании;- деятельность в соответствии с договором являлась регулярной для российской компании;- деятельность в соответствии с договором не являлась основной для российской компании, чья основная деятельность была заявлена как «организация перевозки грузов».

Стороны спора

Сторонами разрешенного спора были российская компания, выступавшая на стороне, заявляющей требование, и российский налоговый орган, выступавший на стороне, отвечавшей по заявленному требованию. Другие лица к участию в арбитражном разбирательстве привлечены не были.

Спорные вопросы

Арбитражный суд решил, что перед ним стояли следующие вопросы:- вопрос о том, являлась ли российская компания зависимым агентом кипрской компании;- вопрос о том, образовала ли деятельность российской компании постоянное представительство кипрской компании в России;- вопрос о законности причисления к налоговым обязательствам российской компании налога на прибыль с денежных сумм, полученных ею от имени кипрской компании от других лиц в счет платы за задержку контейнеров.

Выводы по спорным вопросам

Разрешая спор, арбитражный суд пришел к отрицательным выводам по всем стоявшим перед ним вопросам.

Источники права

Арбитражный суд счел, что при разрешении спора подлежат применению и применилНалоговый кодекс (статьи 246 и 247, пункты 2 и 9 статьи 306),  Соглашение об избежании Россия – Кипр (пункты 1, 5 и 6 статьи 5) и  Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР.

Обоснования выводов по спорным вопросам

На основании примененных источников права арбитражный суд счел, что для признания деятельности лица, представляющего интересы иностранной организации в России, образующей постоянное представительство этой иностранной организации, необходимо, чтобы:- деятельность иностранной организации через другое лицо была предпринимательской и носила регулярный характер;- лицо, представляющее интересы иностранной организации, действовало от имени этой иностранной организации, имело и регулярно использовало полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий;- деятельность лица в интересах иностранной организации не должна быть основной для этого лица.Не установив подобных обстоятельств в разрешаемом споре, арбитражный суд и пришел к отрицательным выводам по всем стоявшим перед ним вопросам.

Решение

Заявленное российской компанией требование о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное российским налоговом органом в отношении российской компании, в части причисления к налоговым обязательствам российской компании налога на прибыль с денежных сумм, полученных ею в интересах кипрской компании от других лиц в счет платы за задержку контейнеров, было удовлетворено.

И немного от себя

При прочтении Решения Арбитражного суда Приморского края от 13.05.2013 по делу № А51-24072/2012 на себя обращают внимание сразу несколько моментов. 

Первый - когнитивный диссонанс, в который впал российский налоговый орган. С одной стороны, он проверял российскую компанию и сделал вывод о том, что она является постоянным представительством компании кипрской. По идее, это должно было привести его к выводу о том, что налогоплательщиком является кипрская компания,  к налоговым обязательствам которой и следовало бы причислить налог на прибыль с денежных сумм, полученных ею через постоянное представительство. Однако кипрская компания на учете в России не состояла, как ей причислять налог на прибыль - непонятно, а уж как взыскивать - тем более. А с другой стороны, вот она российская компания - и на учете состоит, и взыскать есть чего, да и со взысканием проблем не будет - механиз отлажен. Быть может причислить? И причислил российский налоговый  орган налог на прибыль, неуплата которого одним лицом была выявлена при проверке другого лица, этому другому лицу за его собственный счет. И пошел этот креатив на пересмотр в вышестоящий налоговый орган. 

Второй - прохождение креатива через апелляционное обжалование в вышестоящем налоговом органе. Последний явно был чем-то смущен в творении своего нижестоящего собрата, но, к сожалению, не понятно, чем именно. То ли нижестоящий орган не определилился, по какой статье штрафовать российскую компанию компанию за неуплату налога на прибыль кипрской компанией - по 122 или по 123, то ли вышестоящий налоговый орган счел, что российская компания не должна нести ответственность за неуплату  налога кипрской компанией, но привлечение российской компании к ответственности он отменил, но причисление налога на прибыль к ее налоговым обязательствам оставил. 

Третий -  состав лиц, участвующих в арбитражном разбирательстве. По-видимому, арбитражному суду было все равно, что, какое бы решение он не вынес - об удовлетворении ли требования российской компании, либо об оказе в удовлетворении этого требования, это решение затронет права кипрской компании и следовало бы привлечь кипрскую компанию к участию в деле. К участию в деле кипрскую компанию он так и не привлек. Кстати, надо сказать, что непривлечение иностранных компаний к участию в делах, решения по которым затрагивают их права, становится доброй традицией российских арбитражных разбирательств. Примером этому могут служить все дела, касающиеся выплаты пассивных доходов иностранным компаниям российскими компаниями. 

Четвертый - кажущееся отсутствие у арбитражного суда даже малейшего желания выйти при разрешении спора за рамки аргументации, приводимой сторонами спора, и взглянуть на законность решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения шире, и, абстрагировавшись от того, были ли признаки зависимого агента у российской компании, и образовала ли его деятельность представительство кипрской компании, задаться более общим вопросами. Например, такими как, а имеются ли вообще какие-либо основания для того, чтобы при проверке одного лица выявлять неуплату налога другим лицом, может ли быть налог, неуплаченный одним лицом, возложен на другое лицо и т.д. 

Пятый - становящееся модным принятие решений на основании Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР, которое не сопровождается ни попыткой разобраться в природе этих Комментриев и существовании возможности их использования при толковании договоров об избежании, ни объяснением того, какая редакция Комментариев используется, а также того, откуда взялся перевод Комментариев на русский язык и почему арбитражный суд доверяет этому переводу. 

Пианиста не судят. Как известно, он играет как умеет. Но когда в одном месте собираются несколько пианистов, играющих по этому принципу, какофония становится нестерпимой.