Сможет ли ФНС взять налоги с «российских» офшоров?

Уже более четырех лет тема офшоров и борьбы с ними является одной из актуальных и острых тем жизни России. Во-первых, потому что офшоры как продукт очень востребованы у нас среди бизнеса и не только. А, во-вторых, потому что активно с ними начали бороться все страны мира в связи с мировым финансовым кризисом, вызванным созданием ряда глобальных конструктивных рисков транснациональными банковскими сообществами, и Россия уже не может остаться в стороне в статусе пассивного наблюдателя.

В марте этого года Председатель Правительства Владимир Путин отметил необходимость создания механизмов обеспечивающих для российского бюджета взимание налогов с офшоров. И, вот, 9 апреля заместитель руководителя ФНС Сергей Аракелов объявил о создании проекта изменений в Налоговый кодекс, который должен обеспечить достижение такой цели.

Основной проблемой является тот факт, что офшоры – это компании зарегистрированные в иностранных юрисдикциях с низким или нулевым национальным налоговым бременем, где налоги с них российские налоговые органы взять не в состоянии, в принципе. Таким образом, взять налоги с офшоров в российский бюджет можно только тогда, когда соответствующие суммы перечисляются российскими организациями по договорам или иным правовым основаниям в пользу офшоров.

Положения Налогового кодекса уже предусматривают взымание ряда налогов у источника с платежей в пользу офшоров, список которых установлен Минфином. ФНС же теперь предлагает еще ввести запрет на отнесение на базу по налогу на прибыль российских организаций в качестве расходов выплат (за работы или услуги, проценты по займам, за имущественные права и ценные бумаги) в адрес офшорных компаний.

Законопроектом предлагается установление ряда условий, при которых такой запрет по вычету расходов из базы по налогу на прибыль не должен применяться, когда российская организация документально докажет, что она не является конечным бенефициаром офшора, когда сделка будет иметь в качестве преимущественной коммерческую цель, превышающую по своему эффекту налоговые выгоды по ней, и когда офшор, зарегистрирован в государстве, ставка по налогу на прибыль (ставка подоходного налога компаний) которого не ниже половины ставки российского налога на прибыль (составляет сейчас 20%).

Вероятно, что идеалогической платформой законопроекта послужил опыт США, Великобритании, Германии, Франции и Италии по проведению, так называемых, налоговых амнистий по использованию офшорных компаний и незадекларированных иностранных банковских счетов их гражданами. Смысл таких амнистий заключался в следующем, в случае если граждане – налоговые уклонисты пойдут с повинной в налоговый орган самостоятельно, то они заплатят суммы меньшие, чем в случае если госорганы сами выявят использование такими гражданами офшоров или незадекларированных иностранных банковских счетов. Конечно, странно, что ФНС хочет стимулировать российские организации таким образом.

Согласно изменениям, которые предлагает ФНС, всероссийские компании и российские физические лица будут разделены на две категории. В первую попадут те, кто честно признает свою связь с оффшором – то есть укажет себя в качестве бенефициара. Этим компаниям будет разрешено вычесть из своей доналоговой прибыли платежи на офшоры, а физическим лицам - уплатить с перечисляемых на оффшорные счета суммы налог по ставке 9%. В случае если же налоговая выявит связь российской компании или российского физического лица с офшором, то ставка налога составит уже 20 %.

Итак, насколько реализация такой нормы возможна или невозможна? Здесь необходимо выделить несколько моментов. Первый и важный момент: какие документы должна предоставить российская организация, чтобы доказать отсутствие связи с офшором. Сказать честно, в России очень немного компаний, в принципе, имеющих, контролируемые компании в офшорах. Общеизвестно, что контролируемые компании – это слабость лишь немногих прогосударственных компаний, которые имеют широкие возможности внеправового лоббирования своих частно-государственных интересов.

Что касается случайно существующих исключений, пока не будет существовать легального определения полного списка необходимых документов и установленной процедуры, такое предложение – это новый путь к злоупотреблениям и созданию новых препятствий, прежде всего, крупному бизнесу.

Интересно также, что уже после принятия Минфином списка офшоров торговые и иные связанные с активным извлечением дохода (непосредственное ведение коммерческой деятельности) компании, как правило, для работы с российскими организациями регистрируются в странах, не признанных офшорами Минфином. Кипр также после вступления в силу известного всем Протокола к соглашению об избежании двойного налогообложения будет исключен из списка офшоров Минфина.

Как правило, многие офшорные или иностранные компании имеют в числе учредителей или акционеров либо иностранные физические лица, либо иностранные юридические лица, но они также могут являться либо номиналами, либо доверительными собственниками. Таким образом, при отсутствии соответствующих соглашений у России с иностранным государством, вариантов установить конечного бенефициара просто нет. При наличии соглашения, например, Швейцария прямо заявляет, что запрос не подлежит исполнению, если компетентный орган запрашивающего информацию государства прямо не укажет индивидуализированные данные предмета и субъекта запроса, т.е. запрос должен быть обоснованным. Аналогичные положения присутствуют и в законе Кипра.

И второй важный момент, в разных государствах присутствует различное определение бенефициарного собственника (лица, имеющего фактическое право на доход) для налоговых целей, а иногда, как сейчас в России, такая легальная дефиниция вообще отсутствует. Правовая неопределенность – основная составляющая для произвола, позволяющая толковать требующиеся компетентным органам термины в инквизиционных целях. В России пытались уже ввести понятие бенефициара в рамках изменений в Гражданский кодекс, и, как показала жизнь, такое изменение оказалось преждевременным.

Поскольку Россия желает присоединиться к Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), скорее всего единственным способом для ФНС определить легально понятие «бенефициарного собственника», к которому скорее всего служба и захочет прибегнуть, будет обращение к комментариям Модельной конвенци ОЭСР, которые носят рекомендательный характер для целей толкования международных договоров, заключенных на основе Конвеции. С учетом отсутствия конкретной дефиниции в отношении любых видов доходов понятие «лицо, имеющее фактическое право на доход» или «бенефициарный собственник» можно было бы раскрыть как получателя дохода, который обладает абсолютным правом пользования и распоряжения, при этом не являясь связанным любыми возможными договорными или существующими в силу закона обязательствами, в силу которых он обязан передать полученный доход другому лицу.

Что же касается проектов предложенных изменений, во-первых, как правило, в настоящее время многие иностранные торговые компании регистрируются в государствах, не входящих в список офшоров Минфина, т.е. вопрос об удержании налога уже не стоит. Во-вторых, никто не мешает заинтересованным лицам защищать личность бенефициара очень эффективными и законными средствами иностранных правовых систем. Многими иностранными компаниями владеют трасты и фонды. Например, общеизвестно, что трасты широко используют Роман Абрамович и супруга Игоря Шувалова. К слову, есть трасты и фонды у которых может и не быть вообще бенефициара. Интересно, кого же здесь можно привлечь к уплате налогов?

Более того, как отметила проверка траста супруги первого заместителя председателя Правительства России использование траста и офшоров является совершенно законным в предпринимательской деятельности российских бизнесменов.

Итак, у частных российских бенефициаров офшорных компаний в настоящее время отсутствует реальная угроза привлечения их к налоговой ответственности на существующих законных основаниях. Вместе с этим, в связи с трендами мировой практики и совершенствованию законодательства в сфере борьбы с офшорами представляется возможным рекомендовать оценивать все возможные потенциальные риски применимо к конкретным структурам.

И напоследок, как кстати, 8 марта в женский праздник Кипр, любимый сосед России, наконец, принял изменения в свой Закон «О международных трастах», теперь по своим преимуществам они почти не уступают трастам других ведущих «офшоров». Теперь учредитель такого траста может после создания траста менять положения в нем, полностью контролировать и управлять доверительным собственником, а также в случае необходимости в любой момент времени прекращать его существование и изымать активы траста.