18.08.2010 - 13.09.2010   Защищаемся от рейдеров: стратегия и тактика

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

Действительно, год назад в законодательство были внесены изменения, главной целью которых было создание дополнительных заслонов на пути рейдеров. Изменения коснулись закона об обществах с ограниченной ответственностью. В частности, появились требования к нотариальному оформлению сделок купли-продажи долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Подделка таких договоров была одним из излюбленных рейдерских приемов, что позволяло в одночасье менять собственников общества и распродавать его имущество. Очевидно, что теперь делать это значительно сложнее, и в этом смысле собственники долей в уставном капитале ООО стали более защищенными. Другим излюбленным приемом рейдеров было инициирование судебного разбирательства о принадлежности акций или долей в суде общей юрисдикции. Как правило, общество или акционеры зачастую даже не имели понятия о таких судебных процессах, и узнавали о них только когда рейдеры приходили с готовым судебным решением. В арбитражном процессуальном кодексе появилась новая глава, посвященная рассмотрению дел по корпоративным спорам, которая четко определяет, что такие споры могут рассматриваться только в арбитражных судах. В кодекс об административных правонарушениях была введена новая статья, предусматривающая ответственность за нарушение порядка уведомления о проведении собрания акционеров общества, за непредставление акционерам бюллетеня для голосования, за проведение собрания в отсутствие кворума и ряд других нарушений, ответственность за которые раньше отсутствовала. Эти и другие поправки, в целом, отражают позитивную тенденцию и в определенной степени обеспечивают усиление защиты участников хозяйственного оборота. Вместе с тем, нельзя говорить о том, что эти поправки ликвидируют саму возможность осуществления рейдерской деятельности. Рейдеры восприимчивы к изменениям и пытаются к ним приспособиться.

В последнее время они все чаще прибегают к помощи коррумпированных сотрудников государственных органов. Одним из наиболее эффективных рейдерских приемов является возбуждение незаконного уголовного дела в отношении руководителей или собственников предприятий, и бороться с такими захватами очень тяжело потому, что в этом случае борьбу необходимо вести не только с рейдерами, но и с сотрудниками правоохранительных органов, принимавшими неправомерные решения. К сожалению, далеко не всегда такая борьба заканчивается победой для атакованных предприятий. Такие приемы рейдерских захватов должны ликвидироваться не столько изменениями законодательства, сколько ужесточением надзора за деятельностью сотрудников государственных органов и недопущения в их деятельности коррупционных действий.

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

«Антирейдерский» пакет касается изменения процедуры купли-продажи долей в ООО и передачи споров о правах на акции в ведение арбитражных судов, а также введена административная ответственность за нарушения корпоративного законодательства, которые использовались рейдерами.

При этом многие положения данного «пакета» вызвали существенную критику со стороны экспертов. Например, в заключении правового управления Госдумы на законопроект утверждалось, что перевод в арбитраж корпоративных споров с участием граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, может усложнить доступ граждан к судам, поскольку далеко не все из этих граждан смогут добраться из мест своего проживания до региональных центров, где обычно расположены суды. Отмечу, что в ВАС к поправкам в закон тоже отнеслись без энтузиазма.

Тем не менее, данные поправки, безусловно, отражают положительную тенденцию – властные органы осознают рейдерство как реальную угрозу для экономики и предпринимают определенные меры в этом направлении. Продолжением этой тенденции являются поправки в УК, а именно ст. 170.1, ст. 185.2, 185.5, 285.3 УК.

Эти новеллы тем более ценны, что направлены против одного из самых излюбленных приемов, которым последнее время пользуются рейдеры – использование коррумпированных чиновников государственных органов. Так, ст. 285.3 предусматривает ответственность за умышленное внесение должностным лицом в государственный реестр заведомо недостоверных сведений, а равно умышленное уничтожение или подлог документов, на основании которых были внесены запись или изменение в реестры.

Таким образом, законодательство в отношении борьбы с рейдерами, безусловно, совершенствуется. Говорить о том, каковы результаты, пока сложно. По мнению представителя СК МВД Р. Акжигитова, в 2010 г. количество захватов идет на убыль, в то время как количество уголовных дел, связанных с этими действиями, возрастет. В 2009 г. в суд было передано 41 дело по рейдерским захватам, в производстве находилось 424 дела. А вообще-то какой-то особой статистики по количеству рейдерских захватов не существует. Уже хотя бы потому, что нет нормативного определения такого явления.

В целом, в области борьбы с рейдерством законодатели сделали достаточно. Остается пожелать только введения пакета мер, устанавливающих более строгий контроль за держателями реестра ценных бумаг. Зачастую именно недобросовестные реестродержатели становятся эффективным инструментом рейдеров. В частности, неплохо ввести обязательное страхование их ответственности перед клиентами, государственную сертификацию применяемых программ (имели место попытки хищения акций путем «взлома» программных средств). Было бы также целесообразно ввести поправки в законодательство о вексельном обороте: ограничить использование бланкового индоссамента, наладить ведение электронного реестра векселей и пр.

Однако следует отметить, что все введенные поправки направлены, прежде всего, на борьбу с так называемым «черным» рейдерством, которое осуществляется с помощью подложных документов, фальшивых судебных решений, фиктивных сделок и пр.

Однако сейчас большую угрозу представляет скорее «серое рейдерство», которое обходится без фальшивых документов и предпочитает использовать такой инструмент как коррупция (необоснованное возбуждение уголовных дел, неправосудные судебные решения и пр.). Именно против такого рейдерства направлена ст. 285.3 УК. И тут уже первоочередное значение, действительно, имеет не совершенствование нормативной базы, а ужесточение надзора за деятельностью государственных органов.

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

Выбор способа рейдерского захвата осуществляется в зависимости от конкретной ситуации. Бывают захваты, которые совершаются без «фирм-однодневок», в то же время зачастую они все-таки используются. Как правило, их используют в цепочке перепродажи ценного имущества, в которой меняются не меньше двух-трех собственников. Впоследствии одну или две фирмы из этой цепочки могут ликвидировать, чтобы лишить бывшего собственника возможности обращения к ним с исковыми требованиями. Как вы совершенно верно заметили, делается это с целью создания в лице конечного собственника фигуры добросовестного приобретателя, чтобы впоследствии во всех судебных инстанциях он мог заявить о том, что не знал и не догадывался о незаконном изъятии имущества у первоначального собственника. В этом случае действительно очень затруднительно вернуть изъятое имущество.

Что касается внесения изменений в учредительные документы и ЕГРЮЛ, то, как правило, только этим рейдерские захваты не заканчиваются. Рейдеры, помимо того, чтобы отобрать имущество, заинтересованы в том, чтобы создать условия для его сохранения. Именно для этого они перепродают имущество, подделывают решения органов управления общества, инициируют судебные разбирательства. Никто не может дать вам стопроцентной гарантии, что в отношении определенного общества не будет осуществлено незаконное изменение сведений в учредительные документы или ЕГРЮЛ (все это рейдеры могут сделать, прибегнув к помощи недобросовестного нотариуса или сотрудника налоговой инспекции). Однако для каждого общества возможно выстроить систему превентивной защиты от рейдерских захватов, которая значительно снижает риск рейдерских атак и облегчает борьбу по их отражению в будущем, если они все-таки происходят.

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

Действительно, «фирмы-однодневки» используются достаточно часто, чтобы создать так называемых «добросовестных» приобретателей. Но и против них можно защищаться.

Например, бизнес можно поделить на «собственность» и «пользование» - одна часть бизнеса владеет активами, другая сдает их в аренду. Таким образом, даже захват той части, которая владеет собственностью, не приведет к утрате имущества, и время для судебных разбирательств будет. Если же имущество уже успело перейти к «добросовестному» приобретателю, то следует исходить из того, что данный статус «работает» только в том случае, если имущество приобретено у лица, не являющегося собственником. Если же продажа была произведена собственником, например, с превышением полномочий (в частности, без одобрения участников, отсутствия согласия залогодержателя), то такой приобретатель на судебную защиту рассчитывать не может. Поэтому, кстати, рейдеры и применяют в своих атаках сразу несколько «прокладок» из однодневок.

Против «добросовестного» приобретателя также можно предъявить виндикационный иск, ссылаясь на такие обстоятельства как, например, заниженная цена приобретения. Как видно из п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 ноября 2008 г. N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения", таких приобретателей не признают добросовестными. В отдельных ситуациях неплохо помогает предъявление не виндикационного, а негаторного иска (ст. 304 ГК).

В любом случае, подача иска должна сопровождаться заявлением о принятии обеспечительных мер в отношении имущества. В этом случае, по крайней мере, оно не должно уйти.

Что касается внесения изменений в ЕГРЮЛ, то такой прием характерен, прежде всего, для ООО или ЗАО, которые ведут реестр самостоятельно. Если в дело вступает такая фигура как держатель реестра, то для мошенников задача существенно усложняется.

Застраховать себя от внесения изменений в ЕГРЮЛ достаточно просто – надо регулярно сдавать отчетность в налоговые органы (если у вас «поменялся» генеральный директор, ее просто не примут за подписью прежнего), а также время от времени запрашивать выписки из юридического дела.

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

Не всегда такой элемент защиты может дать гарантии безопасности. Дело в том, что даже если имуществом будет владеть иностранное лицо, права на это имущество будут зафиксированы в России. Так, права на недвижимость будут отражены в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, права на акции – в реестре акционеров. И в этих случаях рейдеры по-прежнему не ограничены в своих попытках завладеть этим имуществом, и могут добиваться незаконного переоформления прав на него.

Кроме того, в ряде случаев перевод активов на иностранные компании в числе прочего означает еще и то, что владелец имущества утрачивает юридические основания для распоряжения имуществом. Владельцами и руководителями иностранных компаний (особенно в оффшорных зонах) зачастую числятся граждане-нерезиденты, жители тех стран, где создана компания. Это так называемые номинальные владельцы и руководители, которые действуют согласно поручениям фактического владельца. Но, однако, никто не может дать гарантии того, что эти номинальные владельцы сами не распорядятся переданным им имуществом по своему усмотрению.

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

Хочу уточнить, что этот прием, действительно, помогает спасти такие активы, как акции, доли в уставном капитале и пр., да и то нет полных гарантий против попыток фальсификации или самого реестра акций или документов, на основании которых этот реестр изменяется. В отношении имущественных активов вывод владения за рубеж практически не эффективен.

Руководители оффшорных компаний чаще всего устраняются от непосредственного руководства, выдавая доверенность на представление интересов в РФ кому-то из отечественных граждан. Насколько удастся обеспечить лояльность обладателя доверенности – другой вопрос

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

1. Уголовные дела при расследовании рейдерских захватов зачастую возбуждаются по различным основаниям (подделка документов, мошенничество, шантаж и др.), что затрудняет получение статистических сведений по интересующему вас вопросу. Однако можно говорить о том, что привлечение рейдеров к ответственности, к сожалению, по-прежнему остается нечастым явлением.

2. Описанный вами случай часто используется для создания фиктивной кредиторской задолженности атакуемого общества. Снизить риск такого вида атаки может создаваемая в обществе система превентивной защиты. Если же речь идет об уже случившемся факте, следует, в первую очередь, рассмотреть возможность судебного оспаривания такой фиктивной сделки, однако, в этом случае необходим детальный анализ конкретной ситуации.

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

По первому вопросу можно только добавить, что само МВД за 2009 г. отчиталось только о 424 делах в производстве и 41, переданном в суд.

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

Встречались случаи, когда в результате корпоративного конфликта предпринимались попытки отъема акций, принадлежащих иностранным участникам.

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

Да, такие случаи бывали. Значение имеет не национальная принадлежность владельца акций, а местонахождение реестра прав на доли в уставном капитале (держатель реестра акций или ЕГРЮЛ). Так что перевод акций на иностранные компании действительно не панацея.

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

В этой ситуации возможно рассмотрение вопроса о привлечении виновных лиц к ответственности за преступление, предусмотренное ст. 201 УК РФ («злоупотребление полномочиями»), ст. 204 УК РФ («коммерческий подкуп») или ст. 138 УК РФ («нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений»).

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

Кроме того, такой сотрудник почты может быть осужден как пособник (ч.5 ст. 33 УК) в совершении преступления, предусмотренного ст. 185.5 УК.

Только вот остается неясным, как судебное заседание может идти в отсутствии доказательств о надлежащем уведомлении одной из сторон. Или речь идет не о судебных постановлениях, а об извещении о проведении собрания?

ФБК Право, партнер МКА "ФБК-Право", адвокат

Аналогичный прием давно и не без успеха применяется как средство защиты имущества от посягательств. Конечно, нет полной уверенности, что злоумышленники не попробуют завладеть имуществом, подделав реестр, но, по крайней мере, у собственника есть все основания для получения от ПИФа эквивалентной компенсации. Да и борьба за собственность в таком случае будет переложена на ПИФ. Так что решение можно считать неплохим.

Что касается паев, то они действительно могут стать объектом атаки, но ее успешность прямо зависит от того, насколько строго контролируется самим ПИФом процесс перехода прав на его паи.

ФБК Право, руководитель корпоративной практики

На наш взгляд, Вам прежде всего необходимо донести свои опасения до руководства или владельцев предприятия. Именно они в первую очередь должны быть заинтересованы в защите предприятия, более того, без них никакая защита в принципе невозможна. Мы, в свою очередь, готовы детально проконсультировать Вас по интересующим вопросам и оказать содействие в защите от рейдерских атак после обращения к нам.